依債法原理，債共分為合同之債苍姜、侵權(quán)之債牢酵、無因管理之債與不當(dāng)?shù)美畟Ｔ诠驹O(shè)立過程中衙猪，常見的兩種債為合同之債與侵權(quán)之債馍乙。對于侵權(quán)之債，《公司法司法解釋（三）》第五條給出了明確指引垫释，即發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害丝格，公司成立后對侵權(quán)之責(zé)任予以承繼；若公司未成立棵譬，則受害人可請求全體發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任显蝌，無責(zé)任發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后，可向有責(zé)任發(fā)起人追償订咸。本文重點對因設(shè)立公司產(chǎn)生的合同之債的承擔(dān)主體進行實務(wù)解析曼尊。
一、發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同
在設(shè)立公司過程中算谈，因公司尚未登記成立涩禀，故有時會以發(fā)起人名義與對方簽訂合同，例如給尚未設(shè)立公司租賃辦公場所然眼，發(fā)起人與業(yè)主簽訂的租賃合同艾船，為公司辦公場所裝修之目的，發(fā)起人與裝修公司簽訂的裝修合同等。若公司最終未能成立屿岂，則由簽訂合同的發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任自不待言践宴；若公司成立后，雙方產(chǎn)生糾紛爷怀，訴訟雙方當(dāng)事人如何確定呢阻肩？
《民法總則》第75條第2款規(guī)定“設(shè)立人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動產(chǎn)生的民事責(zé)任，第三人有權(quán)選擇請求法人或者設(shè)立人承擔(dān)运授】揪”此處的設(shè)立人可理解為發(fā)起人。因此吁朦，合同相對方可以選擇請求成立后法人或發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任柒室。類比于《合同法》第403條第2款規(guī)定（受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人逗宜，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利雄右，但第三人不得變更選定的相對人。）纺讲，合同相對方在選定法人或發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任后擂仍，即不可變更選定的相對方。在司法實踐中熬甚，合同相對方的選擇權(quán)是否有前提條件呢逢渔？根據(jù)《公司法司法解釋（三）》的規(guī)定，顯然是有前提的则涯。
《公司法司法解釋（三）》第2條規(guī)定复局，“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的粟判，人民法院應(yīng)予支持亿昏。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)档礁，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的角钩，人民法院應(yīng)予支持∩肜剑”可見递礼，只有公司在成立后明示或默示認(rèn)可發(fā)起人簽訂的合同，合同相對方才可以選擇公司承擔(dān)合同之債羹幸。
綜上脊髓，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，若公司未成立栅受，則由合同簽訂雙方履行合同将硝；若公司成立后恭朗，明示或默示認(rèn)可發(fā)起人簽訂的合同，則合同相對方具有選擇權(quán)依疼，且選擇權(quán)一經(jīng)使用即不可逆痰腮。
我們來看最高人民法院的相關(guān)案例。
案例一：《深圳市維業(yè)裝飾集團股份有限公司山東分公司律罢、深圳市維業(yè)裝飾集團股份有限公司與泰安市路通路橋投資有限公司膀值、泰安市恒生酒店管理有限公司等建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛審判監(jiān)督民事判決書》（“（2013）民提字第212號”）中，法院認(rèn)為：
“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同的误辑，只有在設(shè)立后的公司通過明示方式或以實際享有合同權(quán)利或承擔(dān)合同義務(wù)的默示方式同意成為合同當(dāng)事人時沧踏，才會產(chǎn)生設(shè)立后的公司代替發(fā)起人成為合同當(dāng)事人的法律后果。此時稀余，合同相對人享有選擇以訂約的發(fā)起人或設(shè)立后的公司作為合同當(dāng)事人的請求權(quán)悦冀。上述規(guī)定體現(xiàn)了嚴(yán)格的合同相對性原則趋翻，合同必須經(jīng)設(shè)立后的公司同意方可約束該公司睛琳，其目的在于防止發(fā)起人在公司設(shè)立過程中濫用權(quán)力損害公司和其他發(fā)起人的利益。同理踏烙，如發(fā)起人以自己名義為設(shè)立公司對外簽訂合同师骗，公司因故未成立的，只有全體發(fā)起人共同明示或默示認(rèn)可合同讨惩，才由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任辟癌。”
可見荐捻，除了我們上述所講的黍少，公司成立后僅在公司明示或默示認(rèn)可情況下，合同相對人擁有選擇權(quán)处面。最高院認(rèn)為厂置，在公司未成立情況下，只有全體發(fā)起人共同明示或默示認(rèn)可合同魂角，才由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任昵济。這是為了防止部分發(fā)起人在未經(jīng)其他發(fā)起人同意情況下，給其他發(fā)起人帶來不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)野揪。
案例二：《瀘州窖醇酒業(yè)有限公司與廣東東方喜炮酒業(yè)有限公司访忿、鄭楚波加工合同糾紛申訴、申請民事判決書》（（2016）最高法民再353號）中斯稳，最高法院認(rèn)為：
公司成立后且對合同相對人與公司發(fā)起人之前簽訂的合同予以認(rèn)可的海铆，合同相對人可以請求公司承擔(dān)合同的權(quán)利義務(wù)，公司以其所有財產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)獨立責(zé)任挣惰；如相對人要求公司股東承擔(dān)連帶責(zé)任卧斟，應(yīng)當(dāng)舉證證明公司股東存在濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益系草。本案中，簽訂委托生產(chǎn)合同的是窖醇公司和東方喜炮公司唆涝，且東方喜炮公司對之前窖醇公司與鄭楚波簽訂的委托包裝合同予以認(rèn)可找都。東方喜炮公司已實際上對之前鄭楚波與窖醇公司簽訂合同的權(quán)利義務(wù)進行了承繼。窖醇公司在已經(jīng)選擇請求東方喜炮公司承擔(dān)違約責(zé)任的情況下廊酣，要求鄭楚波承擔(dān)連帶責(zé)任能耻，但其并未提供證據(jù)證明鄭楚波存在濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害其利益的情形，因此亡驰，對窖醇公司該項上訴請求晓猛，二審法院未予支持》踩瑁”
本案中戒职，合同相對人主張根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第2條，請求成立后公司與發(fā)起人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任透乾。最高法認(rèn)為洪燥，在法律無明文規(guī)定由成立后公司與發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，只有在發(fā)起人濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害其利益的情形下乳乌，才可以突破公司有限責(zé)任原則捧韵，揭開公司面紗，從而讓發(fā)起人與公司承擔(dān)連帶責(zé)任汉操。在《民法總則》正式實施后再来，我們知道該法75條規(guī)定合同相對人只有選擇權(quán)，而無權(quán)主張發(fā)起人與成立后公司承擔(dān)連帶責(zé)任磷瘤。
二芒篷、發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同
在此情形下，發(fā)起人通常是以“某某公司籌備組”采缚、“某某公司（籌）”或直接以擬設(shè)立公司名稱“某某公司”名義對外簽訂合同针炉。此時公司尚未成立，實際上以“某某公司”名義簽訂的合同仰担，亦可以歸類為以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同糊识。
在這種情況下，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)合同義務(wù)呢摔蓝？
根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第3條規(guī)定赂苗，“發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的贮尉，人民法院應(yīng)予支持拌滋。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的猜谚，人民法院應(yīng)予支持败砂，但相對人為善意的除外赌渣。”即公司成立后由公司承擔(dān)責(zé)任昌犹，但公司有證據(jù)證明發(fā)起人為自己利益與相對人簽訂合同的除外坚芜。但在相對人為善意的情況下，均應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)合同責(zé)任斜姥。此處的“相對人善意”鸿竖，指在合同訂立時，相對人不知道也不應(yīng)知道發(fā)起人利用設(shè)立中公司名義為其自己的利益與相對人訂立合同铸敏。
根據(jù)上述法條表述缚忧，若公司主張發(fā)起人利用設(shè)立中公司名義為自己的利益與相對人簽訂合同，進而主張不承擔(dān)合同責(zé)任的杈笔，公司應(yīng)當(dāng)證明發(fā)起人“為自己利益”闪水。相對人若主張自己并無過錯，要求公司承擔(dān)合同責(zé)任蒙具，其有義務(wù)舉證證實其屬于“善意相對人”球榆，否則公司的抗辯理由會得到支持。根據(jù)最高法院法官觀點店量，只要合同相對人能夠證實其有理由相信發(fā)起人是經(jīng)公司許可或受公司委托而簽訂合同芜果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該相對人為善意相對人。
綜上所述融师，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人可向法院請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任蚁吝，在公司成立后明示或默示認(rèn)可上述合同的情況下旱爆，合同相對人具有選擇權(quán)，可選擇發(fā)起人或成立后公司承擔(dān)合同責(zé)任窘茁。發(fā)起人以設(shè)立中公司名義簽訂合同怀伦，合同相對方可以向成立后的公司主張權(quán)利，公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司名義為其自己利益簽訂合同的山林，公司可不承擔(dān)責(zé)任房待，但只要合同相對方為善意的，公司仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任驼抹。
（作者：北京安杰律師事務(wù)所 徐鴻鵬）
