8月10日，筆者有幸參加了“漕河涇企業(yè)法務(wù)系列沙龍”沐祷，在沙龍討論環(huán)節(jié)鸠信，有位法務(wù)同學(xué)提到纵寝，究竟哪些企業(yè)可以認(rèn)定為與本企業(yè)是有“競爭關(guān)系”？判斷標(biāo)準(zhǔn)在哪里星立？
在法務(wù)實務(wù)操作過程中爽茴，本企業(yè)被法官或仲裁員要求證明葬凳，其與第三方公司有“競爭關(guān)系”，一般是為符合某項法律法規(guī)上的侵權(quán)構(gòu)成要件室奏，實務(wù)中常見于反不正當(dāng)競爭火焰，員工勞動糾紛以及反壟斷（筆者未涉及）等領(lǐng)域。較早以前胧沫，企業(yè)間競爭關(guān)系很好判斷昌简，主要比照雙方營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍，比如汽車制造行業(yè)和軟件行業(yè)绒怨，通常就會認(rèn)定不屬于競爭關(guān)系纯赎。而到了互聯(lián)網(wǎng)時代的競爭，呈現(xiàn)出超越國界南蹂、超越業(yè)界的特點犬金。經(jīng)營者之間是否存在“競爭關(guān)系”，非一成不變之定勢碎紊，而應(yīng)區(qū)別不同法律糾紛領(lǐng)域佑附，根據(jù)不同行為，因時因事具體分析仗考。在仲裁/訴訟過程中音同，爭議雙方也會將“競爭關(guān)系的認(rèn)定”，作為彼此“攻”“防”的戰(zhàn)場秃嗜。
一权均、反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域涉及競爭關(guān)系的案例認(rèn)定
競爭關(guān)系的存在是判斷不正當(dāng)競爭行為的前提條件。競爭關(guān)系的構(gòu)成不取決于經(jīng)營者之間是否屬于同業(yè)競爭關(guān)系锅锨，亦不取決于是否屬于現(xiàn)實存在的競爭叽赊，而應(yīng)取決于經(jīng)營者的經(jīng)營行為是否具有“損人+利己的可能性”。具體而言必搞，取決于以下兩個條件：該經(jīng)營者的行為是否具有損害其他經(jīng)營者利益的可能性（即是否具有損人的可能性）必指；該經(jīng)營者是否會基于這一行為而獲取現(xiàn)實或潛在的經(jīng)營利益（即是否具有利己的可能性）。
這方面典型案件有山東省高級人民法院審結(jié)的百度訴聯(lián)通案（山東省高級人民法院民事判決書2010魯民三終字第5-2號）和北京市第一中級人民法院審結(jié)的獵豹瀏覽器屏蔽優(yōu)酷視頻廣告案恕洲。
1塔橡、在百度訴聯(lián)通山東公司、聯(lián)通青島公司不正當(dāng)競爭案件中霜第，對于提供搜索服務(wù)的百度與提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的聯(lián)通山東公司葛家、聯(lián)通青島公司之間是否存在反法中所規(guī)定的“競爭關(guān)系”時，山東省高級人民法院認(rèn)為“根據(jù)反法第二條有關(guān)經(jīng)營者的規(guī)定泌类，經(jīng)營者的確定并不要求原癞谒、被告屬同一行業(yè)或服務(wù)類別，只要是從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的市場主體，就可成為經(jīng)營者弹砚。聯(lián)通青島公司双仍、奧商網(wǎng)絡(luò)公司與百度公司均屬于從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的市場主體，屬于反不正當(dāng)競爭法意義上的經(jīng)營者迅栅。雖然聯(lián)通青島公司是互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)經(jīng)營者殊校，百度公司是搜索服務(wù)經(jīng)營者，服務(wù)類別上不完全相同读存，但是聯(lián)通青島公司實施的在百度搜索結(jié)果出現(xiàn)之前彈出廣告的商業(yè)行為，與百度公司的付費搜索模式存在競爭關(guān)系呕屎。
2让簿、在合一公司訴金山公司屏蔽優(yōu)酷視頻廣告不正當(dāng)競爭案件中，對于瀏覽器與互聯(lián)網(wǎng)視頻這兩種產(chǎn)品之間是否具有競爭關(guān)系時秀睛，北京市第一中級人民法院認(rèn)為“雖然對于何為競爭關(guān)系尔当，反不正當(dāng)競爭法中并無明確規(guī)定，但通過對反不正當(dāng)競爭法相關(guān)規(guī)定中進(jìn)行分析可以看出蹂安，競爭關(guān)系的構(gòu)成不取決于經(jīng)營者之間是否屬于同業(yè)競爭椭迎，亦不取決于是否屬于現(xiàn)實存在的競爭，而應(yīng)取決于經(jīng)營者的經(jīng)營行為是否具有“損人利已的可能性”田盈。
由此可見畜号，以上兩個案件從競爭行為這個角度準(zhǔn)確地對競爭關(guān)系作出了判斷，反不正當(dāng)競爭行為事實上是一種侵權(quán)行為允瞧，反法所禁止的是不正當(dāng)競爭這種行為简软，因此適用反法時一定要將落腳點放在“行為”上，基于行為來辨別涉案當(dāng)事人之間是否存在競爭關(guān)系述暂，而不能僅僅因為涉案當(dāng)事人并非同業(yè)就否定其之間存在競爭關(guān)系痹升。
二、勞動爭議領(lǐng)域涉及競爭關(guān)系的案例認(rèn)定
對于創(chuàng)業(yè)型科技公司畦韭，創(chuàng)業(yè)初期依靠技術(shù)取勝疼蛾，提升競爭壁壘。公司進(jìn)入中期發(fā)展艺配，隨著商業(yè)模式驗證落地察郁，產(chǎn)品技術(shù)迭代更新，會在行業(yè)里逐步贏得市場口碑妒挎。然而绳锅，當(dāng)企業(yè)變大出名了，各種影響酝掩、干擾甚至不正當(dāng)競爭便會紛至沓來鳞芙，最典型的莫過于面對大型科技公司或競爭對手定向挖角，刺探公司商業(yè)和技術(shù)信息。公司留住核心人員原朝，主要依靠企業(yè)文化和薪資福利驯嘱，但有時為了守護(hù)公司的商業(yè)秘密，不得不對離職員工啟動競業(yè)限制喳坠，限制員工到與本公司有競爭關(guān)系的企業(yè)任職鞠评。
在競業(yè)限制爭議中，即使相關(guān)的競業(yè)限制協(xié)議中約定了新單位為“有競爭關(guān)系的單位”壕鹉，但是剃幌，仍然不能排除勞動爭議委員會及法院審查兩者之間的直接的、真實的競爭關(guān)系的可能晾浴。然而负乡，目前我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)脊凰、司法解釋對企業(yè)之間的“競爭關(guān)系”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無明確規(guī)定抖棘，以致于相關(guān)的認(rèn)定幾乎完全依賴仲裁員和法官的自由裁量。
為提升法律適用的可預(yù)見性狸涌，各地法院對于勞動爭議案件中“競爭關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)通過“案例發(fā)布”或“審判白皮書”的形式切省，逐步公布解釋。
2018年7月5日帕胆，上海市第一中級人民法院發(fā)布上海法院首份競業(yè)限制糾紛案件審判白皮書
上海一中院播放了該院審理的一起競業(yè)限制糾紛案件庭審短片朝捆。光頓公司起訴其前員工張某，認(rèn)為張某設(shè)立的公司生產(chǎn)惶楼、銷售傳感器右蹦，與光頓公司經(jīng)營范圍相同，違反了雙方此前簽訂的競業(yè)限制協(xié)議歼捐，要求張某賠償競業(yè)限制違約金50萬元等何陆。一審判決未支持光頓公司訴請。上海一中院經(jīng)審理認(rèn)為豹储，雖然光頓公司在工商注冊的經(jīng)營范圍不包含傳感器贷盲，但其二審提供的證據(jù)可以證明其實際經(jīng)營范圍包括傳感器，張某在光頓公司從事的工作內(nèi)容也與傳感器相關(guān)剥扣。上海一中院認(rèn)定雙方協(xié)議約定競業(yè)限制范圍包括傳感器合法有效巩剖，張某違反競業(yè)限制義務(wù)，改判張某支付光頓公司競業(yè)限制違約金30萬元等钠怯。
該案的審理確立了以下規(guī)則：
用人單位與勞動者約定的競業(yè)限制范圍超出用人單位工商注冊的經(jīng)營范圍并不必然導(dǎo)致約定無效佳魔。如果用人單位舉證其實際經(jīng)營該業(yè)務(wù)，亦可與勞動者就該業(yè)務(wù)的競業(yè)限制進(jìn)行約定晦炊，該約定合法有效鞠鲜。
在2016年4月20日宁脊，北京市朝陽法院“2011-2015勞動爭議審判白皮書暨典型案例發(fā)布”
在某天津科技公司（以下簡稱A公司）訴前員工王某某的競業(yè)限制糾紛一案中，原用人單位為證明與王某某后續(xù)任職的公司（以下簡稱B公司）之間存在競爭關(guān)系贤姆，從以下角度進(jìn)行舉證：
（1）從工商登記的經(jīng)營范圍上證明兩家公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)具有一定程度的相似性榆苞。依據(jù)兩家公司的營業(yè)執(zhí)照上記載的經(jīng)營范圍，兩家公司均從事“技術(shù)開發(fā)”霞捡、“技術(shù)咨詢”坐漏、“技術(shù)服務(wù)”、“軟件服務(wù)”等業(yè)務(wù)碧信；
（2）從B公司的實際控制人的角度證明B公司從事與A公司競爭的業(yè)務(wù)赊琳。A公司調(diào)取了B公司設(shè)立及增資的工商檔案發(fā)現(xiàn)，B公司的兩名自然人股東（合計持股100%）的出資均來源于A公司有直接業(yè)務(wù)競爭關(guān)系的另一家科技公司（簡稱C公司）音婶，且該兩名股東將各自持有的全部股權(quán)質(zhì)押給了C公司慨畸。依據(jù)該股權(quán)質(zhì)押協(xié)議，B公司的資金衣式、經(jīng)營、管理檐什、決策及業(yè)務(wù)均需C公司批準(zhǔn)碴卧。據(jù)此，A公司主張乃正，B公司在經(jīng)濟(jì)上已經(jīng)喪失了其自主性住册，淪落為C公司為實現(xiàn)其商業(yè)利益的資源和工具，只不過是C公司經(jīng)營計劃或產(chǎn)品生產(chǎn)線中的一個部分或者一個環(huán)節(jié)而已瓮具。C公司通過B公司享有的質(zhì)押權(quán)全面且絕對控制B公司的事實無法辯駁荧飞，因此，B公司為王某某簽訂的競業(yè)限制協(xié)議中約定的“有競爭關(guān)系”的單位名党。
在上網(wǎng)搜索系列勞動仲裁與訴訟案件過程中叹阔，筆者感受到了勞動爭議仲裁委員會及法院對“競爭關(guān)系”的真實性審查的嚴(yán)格，也感受到了仲裁員及法官在“側(cè)重保護(hù)員工利益”與“倡導(dǎo)誠信传睹、維護(hù)公平”等價值選擇上的謹(jǐn)慎與創(chuàng)新耳幢。結(jié)合公司法務(wù)實踐經(jīng)驗，筆者初步總結(jié)出能證明存在“競爭關(guān)系”的考量因素有：
（1）新單位是否是員工與原用人單位約定的“有競爭關(guān)系的單位”（譬如離職時給到員工的《競業(yè)限制企業(yè)名單》）欧啤；
（2）新單位與原用人單位之間核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍或?qū)嶋H從事經(jīng)營范圍（需舉證）是否相同或相似睛藻；
（3）新單位及原用人單位在各自的控股股東（或?qū)嶋H控制人）的組織架構(gòu)中的職能（或功能），如上述案例中VIE架構(gòu)公司邢隧，雖然兩家公司股權(quán)上沒有直接關(guān)系店印，但通過股權(quán)質(zhì)押+協(xié)議控制，兩家公司實質(zhì)為同一集團(tuán)內(nèi)的競爭性企業(yè)倒慧；
（4）新單位及原用人單位的客戶群按摘，以及公司投標(biāo)案例的重合程度包券。
三、企業(yè)法務(wù)應(yīng)對新入職員工競業(yè)限制法律風(fēng)險的應(yīng)對舉措
由于競業(yè)限制是約定義務(wù)院峡，是基于原用人單位與勞動者的約定產(chǎn)生的兴使，對員工競業(yè)限制的目的一般是為了保護(hù)公司的商業(yè)秘密。如果勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的照激，原用人單位有權(quán)要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制发魄。如有證據(jù)證明，勞動者泄露商業(yè)秘密的俩垃，原用人單位有權(quán)要求新公司承擔(dān)連帶侵權(quán)損害賠償責(zé)任励幼。
新用人單位因競業(yè)限制所產(chǎn)生的法律風(fēng)險主要在于勞動者隱瞞了其仍處于與前一家用人單位約定的競業(yè)限制內(nèi)，這種情形容易導(dǎo)致用人單位與勞動者向前一家用人單位承擔(dān)損害賠償責(zé)任口柳。對此可以采取如下措施：
1苹粟、對可能掌握原企業(yè)技術(shù)秘密、商業(yè)秘密的重要員工跃闹，在做入職背景調(diào)查時嵌削，可要求其出具《退工單》原件及《原勞動合同》，辨別是否存在競業(yè)限制條款望艺。
2苛秕、協(xié)助公司人事，設(shè)計入職程序和法律文件找默。新員工入職時承諾未與前單位簽署過任何競業(yè)限制協(xié)議艇劫，不承擔(dān)任何競業(yè)限制義務(wù)。同時承諾惩激，對于已掌握的原企業(yè)的技術(shù)店煞、商業(yè)秘密，將繼續(xù)遵守保密義務(wù)风钻，不會在本企業(yè)工作中運用顷蟀。這種操作模式雖然在訴訟實務(wù)中不是百分百有效，但可一定程度上阻卻新用人單位的不正當(dāng)競爭的主觀故意要件魄咕。
3衩椒、如果屬于已解除競業(yè)限制義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)要求該員工提供解除證明哮兰，如原企業(yè)要求解除的函件原件或勞動者書面通知企業(yè)的原件毛萌。
4、與勞動者的原用人單位進(jìn)行溝通喝滞，確保不存在競業(yè)限制情形阁将。
在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，人才的競爭最為激烈右遭。
企業(yè)為了爭搶競爭對手的員工并幫助相關(guān)員工規(guī)避競業(yè)限制義務(wù)做盅、規(guī)避自身因招用其他單位在職員工可能承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任缤削，通過另一家經(jīng)營范圍完全不同的關(guān)聯(lián)企業(yè)（或非關(guān)聯(lián)企業(yè)）聘用員工的現(xiàn)象并不少見。這種明顯規(guī)避法律進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為吹榴，不應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)行勞動法以及誠信原則所提倡的亭敢。因此，不應(yīng)當(dāng)僅僅依據(jù)原用人單位及現(xiàn)用人單位的經(jīng)營范圍的相似度大小認(rèn)定有無競爭關(guān)系图筹，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)商務(wù)活動的本質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定帅刀，結(jié)合員工在新單位中從事的業(yè)務(wù)以及新單位在其控股股東（或?qū)嶋H控制人）組織架構(gòu)中的功能及角色進(jìn)行認(rèn)定。
以上远剩，是筆者參加此次法務(wù)沙龍扣溺，對競業(yè)限制問題，結(jié)合自身實務(wù)操作的一些思考瓜晤。
2018年8月19日 晨
