VPN翻墻軟件可以繞開國家對互聯(lián)網(wǎng)訪問的相關(guān)限制訪問境外互聯(lián)網(wǎng)桐经，對于出售VPN翻墻軟件的毁兆，達到一定情節(jié)的，公安機關(guān)是可予以刑事立案阴挣。但司法實踐中對此類行為如何定性存在一定的爭議气堕。主流意見認為構(gòu)成“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序畔咧、工具罪”茎芭，少數(shù)意見認為構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”。
主流意見認為誓沸，VPN翻墻軟件梅桩，可以在未經(jīng)相關(guān)部門授權(quán)情況下，具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施拜隧，繞開我國互聯(lián)網(wǎng)防火墻的監(jiān)管宿百，非法訪問境外互聯(lián)網(wǎng)站趁仙、收看非法電視、收聽非法廣播等等功能垦页，符合侵入雀费、非法控制計算機信息系統(tǒng)的特征。銷售VPN翻墻軟件的痊焊，構(gòu)成了提供侵入盏袄、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪薄啥。此前人民法院報就有報道過出售VPN翻墻軟件被以本罪定罪處罰的案件辕羽。
少數(shù)意見認為，銷售VPN翻墻軟件罪佳，是未經(jīng)電信行政主管部門許可逛漫，從事電信經(jīng)營活動，擾亂市場秩序赘艳，情節(jié)嚴重酌毡，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
筆者在某裁判文書檢索平臺以“VPN”“翻墻”為關(guān)鍵詞搜索判例蕾管，有31篇判例定提供侵入枷踏、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪掰曾，有4篇判例定非法經(jīng)營罪旭蠕。
筆者個人認為根據(jù)犯罪構(gòu)成要件，銷售VPN翻墻軟件的以提供侵入旷坦、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序掏熬、工具罪定罪更為適宜。畢竟司法解釋規(guī)定非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)主要針對的是經(jīng)營去話業(yè)務(wù)或來話業(yè)務(wù)秒梅，VPN翻墻軟件是否可以擴大解釋為這兩類行為是不被廣泛認可的旗芬。
再根據(jù)司法解釋，構(gòu)成提供侵入捆蜀、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序疮丛、工具罪的，一般情節(jié)3年以下辆它，情節(jié)特別嚴重的誊薄，3-7年法定刑。構(gòu)成非法經(jīng)營罪的锰茉，一般情節(jié)5年以下呢蔫，情節(jié)特別嚴重的，5-15年有期徒刑飒筑。從法定刑幅度上來看咐刨，提供侵入昙衅、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪處罰幅度較輕定鸟，但該罪認定情節(jié)特別嚴重的標準較低，很容易達到3-7年幅度著瓶。如獲利達25000元就要認定提供侵入联予、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的情節(jié)特別嚴重材原，而同樣的金額尚未達到非法經(jīng)營罪的立案標準沸久。
筆者在辦理案件中檢索各地判例歸納發(fā)現(xiàn)，雖然主流意見認定提供侵入余蟹、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序卷胯、工具罪，但司法實踐中威酒，很多地方檢察院窑睁、法院對已構(gòu)成情節(jié)特別嚴重情節(jié)的案件，往往科以較輕的處罰葵孤，以對偏重的立法規(guī)定予以“糾正”担钮。若辯護得當，即便法定刑已達到3-7年尤仍，亦有機會判處緩刑或檢察院不起訴的箫津。
