? ? ? ? 文 ?許峰
? ? ? ? 引言
? ? ? ? 契約作為一種很重要澳叉、很普遍的日常社會(huì)現(xiàn)象，其在法律上亦占有相當(dāng)重要的地位沐悦。研究契約時(shí)成洗，有一個(gè)問(wèn)題值得關(guān)注，即從日常生活中的契約行為到法律上承認(rèn)的能夠產(chǎn)生法律效力的契約行為藏否。這中間存在著“驚險(xiǎn)的一躍”：并不是所有的契約都可以得到法律的支持瓶殃，盡管大多數(shù)最終具有法律效力。那么副签，具備什么條件的契約才能得到法律上的支持呢遥椿？這就是契約的“合法性”問(wèn)題，筆者嘗試從這個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)一下契約淆储，需要說(shuō)明的是冠场，筆者在行文上圍繞著“契約的合法性”這個(gè)中心問(wèn)題探討之，中間會(huì)涉及契約的形式與內(nèi)容這一對(duì)矛盾范疇及其關(guān)系本砰，也會(huì)涉及契約自由這一理念的發(fā)展的問(wèn)題碴裙。當(dāng)然，筆者對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的把握只能勉力為之点额。
? ? ? ? 一舔株、對(duì)“契約”形式的中西歷史上的考察
? ? ? ? 在古羅馬時(shí)期，契約有一個(gè)演化的過(guò)程咖楣，即由注重儀式而漸漸地向“合意契約”演進(jìn)①督笆。對(duì)契約效力的判定也漸漸由嚴(yán)格的形式主義向承認(rèn)當(dāng)事人的意思轉(zhuǎn)變。這是一個(gè)巨大的變化诱贿，考其背后的原因娃肿，大概有：
? ? ? ? 1.當(dāng)時(shí)社會(huì)的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求物品/貿(mào)易/交易流轉(zhuǎn)的加快(交易安全vs交易便捷)咕缎，原來(lái)在習(xí)俗經(jīng)濟(jì)下發(fā)展起來(lái)的物/權(quán)利(“權(quán)利”此一概念的萌芽和進(jìn)入主流/日常話語(yǔ)恐非一日之功，也是一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程)移轉(zhuǎn)的方式已經(jīng)不適合新的社會(huì)要求了(此處可以聯(lián)系約翰·狭先牛克斯的三階段說(shuō)凭豪，屬于“習(xí)俗經(jīng)濟(jì)”時(shí)代，以小范圍人群中的道德調(diào)節(jié)即可)②晒杈。
? ? ? ? 2.隨著羅馬帝國(guó)疆域的擴(kuò)展嫂伞，在帝國(guó)境內(nèi)迅速發(fā)展的商品貿(mào)易活動(dòng)需要法律進(jìn)行調(diào)整，而原先的市民法因?yàn)槠溥m用范圍的狹窄而無(wú)能為力拯钻，這時(shí)帖努，萬(wàn)民法在裁判官手中“與時(shí)俱進(jìn)”與商品經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，發(fā)展起來(lái)了一整套適應(yīng)簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的法律制度粪般，其中拼余，特別強(qiáng)調(diào)了交易迅捷的因素，因此亩歹，在很大程度上尊重當(dāng)事人的意思自治③匙监。
? ? ? ? ①羅馬當(dāng)時(shí)的合意契約有四種，即買賣契約小作、租賃契約亭姥、合伙契約和委托契約，后世合意契約的范圍擴(kuò)展許多顾稀。羅馬時(shí)的合意契約的情況达罗，參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯础拨，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版氮块，第371－383頁(yè)绍载。
? ? ? ? ②參見瞎钭冢克斯：《經(jīng)濟(jì)史理論》，厲以平譯击儡，商務(wù)印書館1987年版塔沃。
? ? ? ? ③[英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯阳谍，法律出版社2000年版蛀柴，第18－26頁(yè)。
? ? ? ? 3.由第一點(diǎn)還可引申出：形式主義適應(yīng)當(dāng)時(shí)的“證據(jù)規(guī)則”的條件的局限矫夯，通過(guò)“曼兮帕蓄”(Mancipatio)買賣式鸽疾，在有數(shù)人在場(chǎng)情況下、通過(guò)起誓等神意保證训貌，有力地確保了雙方權(quán)利義務(wù)的廓清制肮，以及糾紛的減少①冒窍。
? ? ? ? 反過(guò)來(lái)，對(duì)比中國(guó)古代豺鼻。中國(guó)很早就是“合意主義”了综液。只要是“黑紙白字”寫在了紙上的，就可以得到承認(rèn)(有許多成語(yǔ)儒飒、俗語(yǔ)反映了這一觀念谬莹，如“兩廂情愿，不得反悔”等桩了，甚至“生死合同”也得到了默認(rèn))附帽。這是由于：
? ? ? ? (1)中國(guó)的造紙術(shù)很早就發(fā)明并應(yīng)用，作為一種便捷的表達(dá)方式井誉，不同于人的儀式士葫，很適合僅憑一紙就將雙方的意思記載、固定下來(lái)送悔，自然而然趨向于“合意”慢显、“意思主義”，這又是一個(gè)技術(shù)影響社會(huì)的很好的例子欠啤。
? ? ? ? (2)中國(guó)的統(tǒng)治者一般在這種場(chǎng)合下“聽民便”荚藻，只要不觸及其統(tǒng)治的基礎(chǔ)，一般不會(huì)干預(yù)(即社會(huì)公正的糾偏功能)洁段，這就使“意思主義”得到了承認(rèn)应狱；以及中國(guó)的文化傳統(tǒng)中缺少宗教精神，國(guó)民性格的忍耐祠丝、息事寧人疾呻、和為貴等無(wú)形的影響。
? ? ? ? 但這種“合意”很難說(shuō)是一種真實(shí)的合意主義写半，相反岸蜗，有學(xué)者指出，正是由于太拘束于契約的書面形式叠蝇，我國(guó)古代的一種誠(chéng)信的契約合意主義沒有發(fā)展起來(lái)璃岳。也因此，口頭契約在中國(guó)很不發(fā)達(dá)悔捶，其效力受到很大的懷疑铃慷，這與西方很不一樣，其原因也大概出于以上所述蜕该±绻瘢總之，在西方堂淡，歷經(jīng)中世紀(jì)和近代的理性主義時(shí)代的演變發(fā)展馋缅，契約的形式漸漸像一層皮一樣褪去了坛怪，個(gè)體的自由意志凸現(xiàn)了出來(lái)①。
? ? ? ? ①江平股囊、米酵嗄洹：《羅馬法基礎(chǔ)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版稚疹，第59頁(yè)居灯。
? ? ? ? 二、“意思主義”内狗、“契約自由”的源流及其發(fā)展
? ? ? ? 1804年的《法國(guó)民法典》的正式確立怪嫌，對(duì)后世產(chǎn)生了極其廣泛的影響，其中的“契約自由”影響尤大柳沙。但是岩灭，應(yīng)該注意到，《法國(guó)民法典》第1134條第1款規(guī)定：依法成立的契約赂鲤，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力噪径；第6條規(guī)定：個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律；在第1108條規(guī)定“債的合法原因”為“契約有效成立的必要條件”之一数初；等等②找爱。《法國(guó)民法典》中諸如此類的規(guī)定泡孩，限制了“契約自由”無(wú)限制的泛濫车摄，這樣，在(民族)國(guó)家將制定法作為唯一的裁判規(guī)則這一新的社會(huì)情勢(shì)下仑鸥，契約的合法性就成了一個(gè)裁判上根據(jù)國(guó)家制定法加以綜合考量的問(wèn)題吮播。于是，國(guó)家制定法成為唯一的“法源”眼俊，契約合法性成了一個(gè)立法上的問(wèn)題意狠。
? ? ? ? 《法國(guó)民法典》確立的“契約自由”原則帶來(lái)了巨大的社會(huì)進(jìn)步，而且泵琳，此項(xiàng)原則之確立在當(dāng)時(shí)有深刻的社會(huì)合理性摄职。但是誊役，其流弊也很明顯：完全將國(guó)家制定法作為判定合法性的唯一依據(jù)获列，這一方面限制了現(xiàn)實(shí)中的新型交易的正常發(fā)展，另一方面卻可能使一些“惡契約”不能得以有效的遏制蛔垢，使“契約自由”惡性泛濫击孩，造成了普遍的或者說(shuō)大量的社會(huì)不公正，這突出表現(xiàn)在勞動(dòng)契約和那些強(qiáng)勢(shì)壟斷企業(yè)針對(duì)普通消費(fèi)者的“格式合同”等方面鹏漆。這也提醒我們巩梢，考慮契約的效力或說(shuō)合法性時(shí)创泄，不能只從國(guó)家制定法上來(lái)考慮，而且要從當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際社會(huì)狀況來(lái)著眼括蝠，從“常情”鞠抑、“常理”來(lái)著手。因?yàn)榉墒且呀?jīng)固化了的社會(huì)規(guī)則忌警，是面向過(guò)去的搁拙，因此，在推進(jìn)社會(huì)進(jìn)步促進(jìn)發(fā)展時(shí)法绵，我們不能不援引現(xiàn)實(shí)中的情形來(lái)考察箕速，來(lái)判定，以此來(lái)發(fā)展法律和裁判規(guī)則朋譬。如果我們?cè)谒痉ú门袑?shí)踐中發(fā)展出一套靈活的裁判規(guī)則盐茎，將極大地抵消制定法的一些不足和弊端，更好地實(shí)現(xiàn)契約公正徙赢。在裁判規(guī)則與制定法之間字柠，顯然存在著一種緊張關(guān)系，如何處理好這種關(guān)系狡赐，大概是一種霍爾姆斯大法官所說(shuō)的“法律之道”募谎。
? ? ? ? ①[德]K·W·諾爾：《論契約概念的歷史》，載《中山大學(xué)研究生學(xué)刊》(社科版)1986年第3期阴汇。
? ? ? ? ②以上譯文皆引自李浩培等人的譯本数冬，見李浩培、吳傳頤搀庶、孫鳴崗譯《拿破侖法典》拐纱，商務(wù)印書館1979年版。
? ? ? ? 三哥倔、我國(guó)的立法和實(shí)踐秸架，以及其中存在的問(wèn)題
? ? ? ? 在我國(guó)，我們判定一個(gè)契約的有效或者無(wú)效的根據(jù)是什么咆蒿，其界限在哪兒东抹？
? ? ? ? (一)我國(guó)的《合同法》中相關(guān)的法條是
? ? ? ?第四十四條：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效沃测。法律缭黔、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的蒂破，依照其規(guī)定馏谨。”
? ? ? ?第五十二條：“有下列情形之一的附迷，合同無(wú)效：一方以欺詐惧互、脅迫的手段訂立合同哎媚，損害國(guó)家利益；惡意串通喊儡，損害國(guó)家拨与、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的艾猜；損害社會(huì)公共利益截珍；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定箩朴「诤恚”
? ? ? ?第五十三條：“合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：造成對(duì)方人身傷害的；因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的炸庞∏玻”
? ? ? ?第五十四條：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)要求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：因重大誤解訂立的埠居；在訂立合同時(shí)顯失公平的查牌。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危滥壕，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同纸颜，受損害方有權(quán)要求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人要求變更的绎橘，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷胁孙。”
? ? ? ?從以上的法條可以看出称鳞，我國(guó)法律原則上將契約按照其效力劃分為三個(gè)類型：(1)最常態(tài)的有效契約涮较；(2)無(wú)效契約；(3)可變更或者可撤銷契約冈止。
? ? ? ?(二)我國(guó)的契約效力問(wèn)題
? ? ? ?考慮到本文的主題是契約的效力問(wèn)題狂票，所以下文將主要討論“無(wú)效契約”，因?yàn)槠潢P(guān)涉契約的效力問(wèn)題最大熙暴。
? ? ? ?1.內(nèi)容和形式的糾纏
? ? ? ?在學(xué)說(shuō)上闺属，對(duì)契約效力有“一元主義”和“二元主義”的分歧①。
? ? ? ?所謂一元主義周霉，即只要是雙方合意就
合法有效力掂器，此時(shí)，只要具有合意的形式诗眨，實(shí)際上就推定具有合法性唉匾，契約即為有效，亦即形式=合法性匠楚，契約成立即為有效巍膘。
? ? ? ?二元主義不但要合意這一外在的形式要件，還要審查其內(nèi)容芋簿，即合法性=合意＋內(nèi)容的審查合法峡懈。其實(shí)，現(xiàn)代國(guó)家在立法技術(shù)上一般是以一元主義為原則与斤，然后輔之以“無(wú)效條款”肪康，既可以保證私法自治以最大的調(diào)動(dòng)民事主體的積極性，又通過(guò)“無(wú)效條款”為國(guó)家的強(qiáng)力干預(yù)留下了“(秘密)通道”(蘇永欽語(yǔ))撩穿，從而也可以使社會(huì)公正得到保證磷支。
? ? ? ?①關(guān)于這個(gè)論題，可參見王江雨：《買賣合同成立的一般規(guī)則》食寡，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第8卷)雾狈，法律出版社1997年版，第548－552頁(yè)抵皱。
? ? ? ?2.我國(guó)在契約效力上的一元主義
? ? ? ?我國(guó)《合同法》第四十四條規(guī)定：依法成立的合同善榛，自成立時(shí)生效；第二款又規(guī)定：法律呻畸、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)移盆、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定伤为。在第一章“一般規(guī)定”中也用第八條表達(dá)了相同的意思咒循。由此可見，我國(guó)對(duì)契約效力問(wèn)題原則上也是采取了“一元主義”绞愚。
? ? ? ?我國(guó)劃分合同效力三類型的依據(jù)剑鞍，亦即判斷合同有效與否的依據(jù)到底為何？從《合同法》的相關(guān)法條可以看到爽醋，其中主要涉及“國(guó)家利益/社會(huì)公共利益”這一實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的問(wèn)題蚁署。應(yīng)該說(shuō)，相對(duì)于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的對(duì)企業(yè)蚂四、自然人等的民事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的直接干預(yù)光戈，我國(guó)合同法確實(shí)確立了“契約自由”的原則(《合同法》第四條規(guī)定：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù))遂赠。在此基礎(chǔ)性原則之上久妆，又有依據(jù)“國(guó)家/社會(huì)利益”對(duì)合同效力的調(diào)整，從立法框架上來(lái)說(shuō)跷睦，應(yīng)該是有章有法的筷弦，值得肯定。
? ? ? ?3.我國(guó)的契約自由與契約的效力
? ? ? ?我國(guó)合同法針對(duì)契約自由的原則，不僅僅是就內(nèi)容而言(所謂四種自由)烂琴，也體現(xiàn)在現(xiàn)階段之“形式自由”上爹殊，如我國(guó)《合同法》第十條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式奸绷、口頭形式和其他形式(第二款法律梗夸、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式号醉。當(dāng)事人約定采用書面形式的反症，應(yīng)當(dāng)采用書面形式)。第十一條規(guī)定：書面形式是指合同書畔派、信箋和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)铅碍、電傳、傳真线椰、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式胞谈。可見士嚎，形式這一因素對(duì)合同效力的影響已經(jīng)是很小的了呜魄。這是一個(gè)進(jìn)步，體現(xiàn)了“合意主義”的合理性莱衩。
? ? ? ?但是爵嗅，對(duì)內(nèi)容的效力之判斷，顯然已經(jīng)不能再用19世紀(jì)時(shí)的絕對(duì)的“契約自由”來(lái)看待這個(gè)問(wèn)題了笨蚁。這是一個(gè)社會(huì)評(píng)價(jià)的問(wèn)題睹晒，因而，契約作為一個(gè)當(dāng)事人之間的“私權(quán)工具”括细，也同樣要考慮到社會(huì)因素對(duì)“契約的相對(duì)性”的必要的突破伪很。國(guó)家的職能定位也由“夜警國(guó)家”的角色轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N積極的角色。于是奋单，合同問(wèn)題也跟整個(gè)私法領(lǐng)域一樣锉试，經(jīng)歷了一個(gè)“私法社會(huì)化”的過(guò)程。因此览濒，現(xiàn)在考慮合法性呆盖，社會(huì)實(shí)踐這一層是要格外重視的一塊。
? ? ? ?而在此中贷笛，對(duì)社會(huì)的技術(shù)進(jìn)步因素在判定契約的有效性方面的影響不得不愈來(lái)愈重視应又，如電子合同、EDI乏苦、電子服務(wù)設(shè)備株扛、自動(dòng)取款機(jī)等，中間都牽涉到了技術(shù)這一非人力因素對(duì)契約的影響。合同法作為一種調(diào)整契約關(guān)系的國(guó)家規(guī)范洞就，也必須對(duì)此有反映盆繁，但又不能規(guī)定的過(guò)死，要給飛速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)留下發(fā)展的空間奖磁。諸如電子合同的形式也為我國(guó)合同法所承認(rèn)改基，但其形式的確認(rèn)問(wèn)題依然是一個(gè)現(xiàn)實(shí)中的大問(wèn)題繁疤，所以契約的合法性問(wèn)題咖为，更加繁雜多樣〕砝埃看似在理論上已經(jīng)解決了的契約形式的效力問(wèn)題躁染，可能又一次作為“問(wèn)題”而出現(xiàn)。
? ? ? ?四架忌、對(duì)“契約有效性”的確認(rèn)依據(jù)吞彤、發(fā)展趨勢(shì)的基本認(rèn)識(shí)
? ? ? ?社會(huì)的演進(jìn)是一個(gè)各方面各領(lǐng)域的多因素的自然演化的過(guò)程①。契約(作為法律叹放、社會(huì)領(lǐng)域的一個(gè)小分支)的演進(jìn)同樣受到其他因素的促進(jìn)制約和平衡饰恕。外在的表現(xiàn)可能是技術(shù)進(jìn)步多一些，但平衡的焦點(diǎn)是對(duì)契約效力的承認(rèn)與否井仰，即契約的效力問(wèn)題埋嵌。
? ? ? ?但是，契約本身應(yīng)該與契約的效力區(qū)分開來(lái)俱恶。契約本身作為一個(gè)獨(dú)立的民事行為雹嗦，只要是符合法律行為的要件就成立。但是合是，契約的合法與否卻是一個(gè)涉及契約本身與其他外界事物的關(guān)系的(利益平衡)問(wèn)題了罪，是一個(gè)外在的對(duì)其進(jìn)行法律、價(jià)值聪全、利益評(píng)判的過(guò)程泊藕。可以指出的是：盡管民事主體的行為可以理解為意思自治难礼，但是這種“自由意志”不是絕對(duì)的自由娃圆，在一個(gè)人所表達(dá)的意思中，他已經(jīng)把外部的包括他人的社會(huì)的甚至自然條件的各種制約因素都考慮進(jìn)去了鹤竭，從而他所表達(dá)的意思可能已經(jīng)是“自我制約踊餐、自我自治、自我收縮”的意思了臀稚。契約所反映出的雙方當(dāng)事人的意志吝岭，只有不違背、不侵害到整個(gè)社會(huì)或他人利益時(shí)，才由“私”變“公”窜管，得到社會(huì)的認(rèn)可散劫，以及保護(hù)。許多的研究已經(jīng)表明幕帆，合法性始終是一個(gè)社會(huì)合法性的問(wèn)題获搏，是一個(gè)社會(huì)的外在的評(píng)價(jià)問(wèn)題。
? ? ? ?由此失乾，筆者認(rèn)為常熙，可以通過(guò)裁判解釋個(gè)體的契約自由與契約的合法性問(wèn)題：通過(guò)司法解釋或個(gè)案解釋，突破原先的各種各樣的“形式”的束縛界限碱茁，從而為那些新類型的契約取得一個(gè)司法上的合法性的依據(jù)裸卫，打開一個(gè)缺口，漸漸拓展合同的界限纽竣，以與社會(huì)的發(fā)展相適應(yīng)墓贿，這也許會(huì)是解決契約形式與內(nèi)容的關(guān)系、判定契約合法性的一種比較現(xiàn)實(shí)可行的路徑①蜓氨。
? ? ? ?①參見哈耶克的相關(guān)論述聋袋，載汪丁丁：《在經(jīng)濟(jì)學(xué)和哲學(xué)之間》穴吹，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1996年版幽勒。
? ? ? ?(作者系上海市靜安區(qū)人民政府辦公室地區(qū)科科長(zhǎng))
? ? ? ?①此見解受顧培東先生啟發(fā)，其詳細(xì)論述刀荒，參見顧培東：《論我國(guó)民事權(quán)利司法保護(hù)的疏失》代嗤，載《法學(xué)研究》2002年第6期，第98－112頁(yè)缠借。
