如何區(qū)分不能犯和未遂犯
張明楷刑法學(xué)100講學(xué)習(xí)筆記3
不能犯其實(shí)就是指行為人雖有犯罪的意圖解幽，但他的行為沒有實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果的任何危險(xiǎn)储藐。未遂犯是行為人已經(jīng)著手愈犹，但是因?yàn)樗救艘庵疽酝獾脑驔]有得逞媳叨。
那么怎么區(qū)分未遂犯和不能犯呢划提？只有當(dāng)行為人主觀上具有故意万牺，客觀上實(shí)施的行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)時(shí)罗珍，才能認(rèn)定為犯罪未遂；如果行為人主觀上具有犯意脚粟，客觀行為沒有侵害法益的任何危險(xiǎn)時(shí)覆旱，就應(yīng)該認(rèn)定為不能犯，不以未遂犯論處核无。
那么扣唱，怎么判斷客觀行為是不是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)呢？應(yīng)該以行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)团南，站在行為當(dāng)時(shí)噪沙，根據(jù)客觀的因果法則進(jìn)行判斷。具體判斷的三個(gè)的步驟：
第一吐根，要把行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)作為判斷資料正歼，而不是以行為人計(jì)劃的內(nèi)容作為判斷資料。
第二佑惠，要對客觀事實(shí)進(jìn)行一定程度的抽象朋腋，舍棄細(xì)微的、對危險(xiǎn)判斷通常不起關(guān)鍵作用的具體事實(shí)膜楷，并且站在行為時(shí)進(jìn)行判斷旭咽，而不能進(jìn)行事后的判斷。
第三赌厅，對沒有發(fā)生侵害結(jié)果的原因進(jìn)行分析穷绵，考察具備哪種要素時(shí)會發(fā)生侵害結(jié)果，以及在行為當(dāng)時(shí)具備這種要素的可能性特愿。
上面說的就是判斷行為有沒有侵害法益的危險(xiǎn)的大致步驟仲墨。當(dāng)然，如果行為雖然具有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)揍障，但危險(xiǎn)性極小時(shí)目养，也不能認(rèn)定為未遂犯。
下面舉例說明：如果張三以殺人目的去購買砒霜毒嫡，店員因?yàn)樾纳鷳岩啥桓读税滋前┮希瑥埲恢榈那闆r下將其以為是砒霜的白糖加在水里給李四喝，這種情況是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意殺人的不能犯未遂？另外如果其他條件不變努释，單純是店員不論基于什么原因交付錯(cuò)了碘梢，是否都是一樣的結(jié)論？
首先伐蒂，購買砒霜的行為煞躬，還不是故意殺人的著手，也就是說張三還沒有開始?xì)⑷艘莅睿枪室鈿⑷说念A(yù)備行為恩沛。而前面把張三購買砒霜的行為分成了兩種情況，就是店員有意拿錯(cuò)和無意拿錯(cuò)昭雌。
對于第一種情況复唤，也就是店員懷疑張三要用砒霜去做壞事健田，故意把白糖當(dāng)作砒霜賣給了張三烛卧。這種情況下可以認(rèn)為，張三買到砒霜的可能性幾乎不存在妓局，那么总放，張三用砒霜?dú)⑺览钏牡目赡苄跃蛶缀醪淮嬖冢瑓⒖紕偛耪f的第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)好爬，認(rèn)定張三成立不能犯局雄。
第二種情況是，店員無意間拿錯(cuò)了存炮，這種情況也是不能犯炬搭，而不成立未遂犯。因?yàn)椴还艿陠T基于什么原因拿錯(cuò)穆桂，張三后來的行為都不可能產(chǎn)生致人死亡的緊迫危險(xiǎn)宫盔。
在上述兩種情形中，張三的行為最多只能成立犯罪預(yù)備享完。不能犯是指不能成立犯罪未遂和既遂灼芭，而不是說不可能成立犯罪預(yù)備。
