4.1.4大陸法系：東學(xué)西漸二打、一元核心
八角點(diǎn)了點(diǎn)頭，笑道：“足球場(chǎng)上還有一句話---只懂得一種陣形的教練不是一個(gè)好教練掂榔〖绦В”
“教練應(yīng)該按照現(xiàn)有球員的特點(diǎn)，去整合全隊(duì)力量装获、訓(xùn)練合適的戰(zhàn)術(shù)莲趣，盡可能發(fā)揚(yáng)出整支球隊(duì)的最大實(shí)力，而不是抱怨這些球員不適合某一種戰(zhàn)術(shù)（自己擅長(zhǎng)的那種）饱溢。”
小武大為領(lǐng)悟走芋，點(diǎn)頭微笑道：“不錯(cuò)绩郎。萬(wàn)一現(xiàn)有的球隊(duì)球員只適合打3-5-2陣形，而教練卻只懂得4-4-2陣形翁逞、只能發(fā)揮這種陣形的威力肋杖，那么問(wèn)題到底出在陣形上？還是在教練身上挖函？可能只是教練有問(wèn)題罷状植！”
八角呵呵一笑，道：“所以你現(xiàn)在明白了怨喘？國(guó)家權(quán)力應(yīng)該如何分開(kāi)津畸、如何去制約和協(xié)調(diào)，這得視具體的國(guó)情而定必怜。相應(yīng)的政治和法治肉拓，也從無(wú)一個(gè)絕對(duì)完美的模板可以讓人照抄---事實(shí)上，不顧國(guó)情而照抄別國(guó)體制的失敗案例實(shí)在是太多了梳庆∨荆”
小武哈哈大笑道：“而且卑惜，就算是說(shuō)自己懂好幾種陣形的足球教練也得證明自己是真的懂才行！畢竟贏球才是硬道理驻售，逮不到老鼠的貓長(zhǎng)得再漂亮又有何用露久？”
八角微微點(diǎn)頭，道：“好吧欺栗，不過(guò)現(xiàn)在我們專(zhuān)注于國(guó)家社會(huì)的防守體系毫痕、暫時(shí)把進(jìn)攻放到一邊。說(shuō)到當(dāng)今世界上的法律體系纸巷，基本上流行的只剩下三種镇草。這也就是俗稱的三大法系：大陸法系、海洋法系瘤旨、伊斯蘭法系梯啤。”
“古時(shí)候還流行過(guò)一些其它法系存哲，例如中華法系因宇、印度法系等等，但是那些成建制的古代法律系統(tǒng)如今均已淘汰祟偷，只留下了少量精華察滑、也融入了剛才提到的三大法系里面。所以我們也就只須專(zhuān)注這三大法系就可以了修肠『爻剑”
小武大驚道：“中華法系也被淘汰了？如今只有這三大法系了嵌施？”
八角呵呵道：“關(guān)于中華法系的主要內(nèi)容饲化，以及如何演變?yōu)榇箨懛ㄏ担覀兿乱徽n再講吗伤。但是今天的內(nèi)容吃靠，就以介紹三大法系為主∽阆”
“另外還有一點(diǎn)必須注意巢块，即使三大法系并行于世、也不說(shuō)明它們的內(nèi)容截然不同巧号。其實(shí)各大法系互相滲透族奢、互相借鑒是一直存在的，這也包括了那些已經(jīng)消失的法系裂逐〈跤悖”
“當(dāng)一個(gè)法系處理某一類(lèi)難題特別行之有效的時(shí)候，別的法系就會(huì)參考這部分的內(nèi)容卜高，并很可能學(xué)了過(guò)去弥姻、將其轉(zhuǎn)化為自己的一部分南片。畢竟，防守方面的學(xué)問(wèn)萬(wàn)變不離其宗庭敦，每一支球隊(duì)無(wú)論怎么踢球疼进，防守的目的都一樣的---都是為了保護(hù)本方大門(mén)不失球⊙砹”
小武點(diǎn)了點(diǎn)頭伞广，道：“我有點(diǎn)明白了。所以無(wú)論是源自于哪里的法系疼电，我們都不會(huì)覺(jué)得它的內(nèi)容非常陌生嚼锄，因?yàn)椴煌膰?guó)家和社會(huì)總有相似的地方”尾颍”
八角贊賞地看了小武一眼区丑，捋須微笑道：“所以三大法系、看似都不是源于中國(guó)修陡，跟中國(guó)關(guān)系不大沧侥；然而中國(guó)文化中、都存在與其對(duì)應(yīng)的重要體制元素魄鸦⊙缟保”
說(shuō)罷，八角大袖一揮拾因，從袖筒里飛出了好幾張紙片旺罢。小武接過(guò)一看，第一張白紙上就寫(xiě)著世界三大法系與中國(guó)文化對(duì)應(yīng)的主要特征绢记。
圖表4世界主要法系與中國(guó)體制文化的對(duì)應(yīng)特征
小武一看之下主经，立刻對(duì)三大法系有了基本的概念。因?yàn)榘雌涮卣鱽?lái)印證庭惜，中國(guó)古代的郡縣制相當(dāng)于大陸法系；羈縻制相當(dāng)于海洋法系穗酥；宗族制相當(dāng)于伊斯蘭法系护赊。
八角捋須道：“我先介紹一下大陸法系吧---這也是當(dāng)今中國(guó)法律所從屬的法系，當(dāng)然與中國(guó)的關(guān)系最大砾跃。簡(jiǎn)單地說(shuō)骏啰，這個(gè)大陸有人認(rèn)為指的是歐洲大陸---所以也稱為‘歐陸法系’〕楦撸”
“歐洲大陸上的主要國(guó)家判耕，如德國(guó)、法國(guó)翘骂、意大利壁熄、荷蘭帚豪、葡萄牙等，都屬于這一法系草丧；而在亞洲狸臣，中國(guó)、日本等也采用了這一法系昌执。之所以這樣烛亦，主要因?yàn)榇箨懛ㄏ堤貏e適合一元文化的國(guó)家；或者雖然多元懂拾、但是一元獨(dú)大煤禽、仍然適合貫徹集中制的國(guó)家♂常”
小武恍然道：“難怪你說(shuō)‘大陸法系’對(duì)應(yīng)中國(guó)郡縣制檬果！那就是權(quán)力可以集中控制的情況呀！”
八角點(diǎn)了點(diǎn)頭贾节，笑道：“如果有些地方?jīng)]有集權(quán)傳統(tǒng)汁汗，中央到地方的層級(jí)授權(quán)搞不起來(lái)，那么在那里大陸法多半也施行不起來(lái)栗涂≈疲”
“不過(guò)，由于在‘歐陸法系’成型的時(shí)候斤程，歐洲大陸上存在著無(wú)數(shù)大大小小的王國(guó)角寸、而且使用相似的法律；一些法學(xué)家據(jù)此認(rèn)為：大陸法系國(guó)家=君主制國(guó)家忿墅”馀海”
“然而這也是以偏概全，并不正確疚脐。采用了共和制的國(guó)家亿柑、例如中國(guó)，加入大陸法系以后感覺(jué)也挺好棍弄，所以不要被舊思想所束縛望薄。”
小武笑道：“好吧呼畸。但我還不知道舊思想是啥樣子的呢痕支！這個(gè)所謂大陸法系、最初的來(lái)源在哪里呢蛮原？是德國(guó)嗎卧须？”
八角捋須搖頭，微笑道：“大陸法的起源據(jù)稱是《羅馬法》---最初的來(lái)源當(dāng)然是羅馬帝國(guó)。而羅馬帝國(guó)是與中國(guó)漢朝同時(shí)花嘶、統(tǒng)一過(guò)相當(dāng)大區(qū)域的集中制國(guó)家笋籽，所以《羅馬法》的內(nèi)容，也與中國(guó)同期的‘秦漢法律’一樣影響深遠(yuǎn)察绷「汕”
“但是這一法律體系的真正發(fā)揚(yáng)壯大，是在歐洲中世紀(jì)的后期拆撼，卻跟東羅馬的滅亡有關(guān)容劳。此前遍布?xì)W洲的諸多日耳曼國(guó)家并沒(méi)有了解到《羅馬法》的精髓，若東羅馬人不傳給他們闸度、西羅馬又早已毀滅殆盡竭贩，他們也無(wú)處去學(xué)≥航”
小武的見(jiàn)識(shí)今非昔比留量，一聽(tīng)此言、立刻興奮道：“這么說(shuō)起來(lái)哟冬，《羅馬法》的繼承和發(fā)揚(yáng)楼熄，跟‘文藝復(fù)興’大約是同一回事情？”
八角呵呵一笑浩峡，欣然捋須道：“完全正確可岂。其實(shí)‘文藝復(fù)興’的實(shí)質(zhì)，用一句話就能夠說(shuō)穿---就是日耳曼人開(kāi)始認(rèn)真學(xué)習(xí)東羅馬文化（即希臘-羅馬文化）了翰灾！不過(guò)缕粹，如果從歐洲人總體的角度來(lái)看，傳統(tǒng)文化是‘復(fù)興’了纸淮；然而歐洲人的主體卻變了平斩，由羅馬人變成了日耳曼人⊙士椋”
小武連忙拿起筆抄寫(xiě)了下來(lái)：“文藝復(fù)興”的實(shí)質(zhì)---即日耳曼人開(kāi)始學(xué)習(xí)東羅馬文化。
八角捻髯大笑道：“在長(zhǎng)達(dá)一千年的中世紀(jì)（約500年-1500年）里侈沪，文化精深的東羅馬人對(duì)于消滅了西羅馬的蠻族飒货、也就是日耳曼人是很看不起的∏涂ⅲ”
“英、法晃虫、德皆撩、意、西等西歐各國(guó)都是蠻族當(dāng)?shù)溃闆r跟中國(guó)的元朝和清朝非常相似扛吞。然而日耳曼文化同羅馬文化的隔閡尤甚于中國(guó)的胡漢分歧呻惕，幾乎是油水不融、而且長(zhǎng)達(dá)千年滥比⊙谴啵”
“日耳曼人雖然占據(jù)了大半個(gè)歐洲，但是其文化系統(tǒng)性的落后盲泛、主要體現(xiàn)為三項(xiàng)：一是宗教濒持、二是法律、三是文藝寺滚。所以在這三方面柑营，若不是東羅馬學(xué)者逐漸從歐亞交界之地向西歐遷徙（1500年左右），世界島文化出現(xiàn)了‘東學(xué)西漸’村视，那么歐洲的‘文藝復(fù)興’就沒(méi)有可能官套。”
圖表5日耳曼八虎闖歐洲簡(jiǎn)表
小武表示完全同意蚁孔，又點(diǎn)頭笑道：“當(dāng)然奶赔，如果不是東羅馬人面臨著被亞洲伊斯蘭教勢(shì)力消滅的危險(xiǎn)，他們也是不會(huì)西遷的杠氢≌拘蹋”
“真相應(yīng)該是東羅馬人不愿‘將雞蛋放在一個(gè)籃子里’。出于憂患意識(shí)修然，一批又一批的學(xué)者和主教西去而不返---既向西歐的基督教勢(shì)力求救笛钝、促成了‘十字軍東征’；順便又向西傳播了羅馬正宗文化愕宋，以免這些精華失傳玻靡。”
八角點(diǎn)頭微笑道：“真相了中贝。從結(jié)果上看囤捻，西遷學(xué)者們的第一個(gè)目的是失敗了---雖然十字軍東征延長(zhǎng)了東羅馬帝國(guó)的壽命，但最終君士坦丁堡還是被穆斯林突厥人攻陷了（1453年）邻寿⌒粒”
“但是第二個(gè)目的達(dá)到了，‘希臘-羅馬’文化從此融入到日耳曼人的精神之中绣否，令這些西歐人民脫離了粗俗和野蠻誊涯。雖然在宗教等方面，東正教（東羅馬）和天主教（西歐）無(wú)法簡(jiǎn)單地融為一體蒜撮；但是在法律方面暴构，‘羅馬法’的思想逐漸取代了政教合一法跪呈。”
小武連連點(diǎn)頭取逾，大笑道：“中世紀(jì)的結(jié)束耗绿，恐怕也是因?yàn)槿斩藬?shù)百年如一日地被教皇狂忽悠；然后經(jīng)東羅馬的學(xué)者一點(diǎn)撥砾隅，便開(kāi)始從思想上覺(jué)醒了---‘天賦人權(quán)’肯定要比‘教皇賜予權(quán)利’更有說(shuō)服力误阻！原來(lái)是這樣！我明白了晴埂【糠矗”
八角微笑道：“所以，本該失傳的‘羅馬法’又復(fù)興了邑时；并增添了許多思想家和后代法學(xué)家的新鮮活力奴紧，逐漸成長(zhǎng)為今天的大陸法系。而大陸法系有幾個(gè)明顯特征晶丘，現(xiàn)在我一一說(shuō)說(shuō)黍氮。”
“首先是以《民法》為核心---所以‘大陸法’也叫做‘市民法’（Civil Law）浅浮。反觀其前身的羅馬法沫浆，核心部分也叫做《民法大全》。這就體現(xiàn)了希臘-羅馬文化中特別注重協(xié)調(diào)人情糾紛滚秩、侵權(quán)和契約等等特征专执。而且《民法》在發(fā)展中越來(lái)越注重商業(yè)秩序，并演化出《商法》郁油，這有利于社會(huì)不斷進(jìn)步本股。”
小武點(diǎn)頭思索道：“原來(lái)如此桐腌≈粝裕看來(lái)羅馬人注重《民法》也沒(méi)什么不好“刚荆”
八角微笑點(diǎn)頭捋須道：“不錯(cuò)躬审。與之相比，中國(guó)古代所使用的法律蟆盐、即中華法系承边，乃是以《刑法》為核心的。如今中國(guó)全面轉(zhuǎn)向了大陸法系石挂，改以《民法》為核心博助，對(duì)國(guó)家的現(xiàn)代化發(fā)展其實(shí)大有好處”杂蓿”
“不過(guò)民法條文總有比較寬泛富岳、不夠確切的地方罗心。如果無(wú)法依據(jù)現(xiàn)有法律來(lái)判決，則可以將‘習(xí)慣法’（Custom Law）補(bǔ)充進(jìn)來(lái)起輔助作用城瞎。‘習(xí)慣法’并不是正規(guī)的法律疾瓮，而是體現(xiàn)一個(gè)地方風(fēng)土習(xí)俗的慣例裁定脖镀。”
小武詫異道：“你是說(shuō)狼电，一個(gè)事情如果官府裁決不了蜒灰，可以由當(dāng)?shù)氐淖谧迨最I(lǐng)、或者德高望重的長(zhǎng)老等人來(lái)裁定肩碟？”
八角微微搖頭强窖，笑道：“仍是由官府或法院來(lái)進(jìn)行裁決；但是可以參考當(dāng)?shù)氐淖谧辶?xí)俗在這方面有什么處置慣例削祈。反正翅溺，既找不到合適條文，那么依據(jù)‘習(xí)慣法’就是‘不得不’的選擇髓抑×椋”
“如果在風(fēng)俗慣例中仍然找不到任何依據(jù)，那么裁決者就只能參考‘法理’了吨拍。所以這三者的效力優(yōu)先等級(jí)排列就是個(gè)兩連不等式---即‘法律條文>習(xí)慣法>法理’褪猛，必須牢牢記住。就如《中華民國(guó)民法》第一條所說(shuō)的那樣：民事羹饰，法律所未規(guī)定者伊滋，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者队秩，依法理笑旺。”
圖表6民法效力優(yōu)先不等式
小武將民法效力兩連不等式在嘴里喃喃重復(fù)了兩遍刹碾，又思索道：“《中華民國(guó)民法》燥撞？原來(lái)中國(guó)在民國(guó)時(shí)候就已經(jīng)轉(zhuǎn)向大陸法系了∶灾模”
八角點(diǎn)了點(diǎn)頭物舒，捋須道：“其次，大陸法系所使用的法律條文戏锹、通常叫‘律令法’（Statutory law）冠胯，也叫‘成文法’或‘制定法’。相比海洋法系經(jīng)常出現(xiàn)的法案以及‘慣例法’來(lái)說(shuō)锦针，成文法非常注重立法程序的正確性和唯一性荠察≈檬瘢”
“通常大陸法系國(guó)家都具有從中央到地方的層級(jí)立法機(jī)構(gòu)，因而上位可以壓倒下位悉盆；最有效力的條文必須通過(guò)統(tǒng)一的中央立法機(jī)構(gòu)來(lái)審議和決定盯荤，并且要寫(xiě)得清清楚楚、不能有半點(diǎn)含糊焕盟，更不能包含任何不成文的假設(shè)秋秤。”
小武點(diǎn)了點(diǎn)頭脚翘，微笑道：“那我也明白了灼卢，為什么法律條文往往會(huì)寬泛了！因?yàn)榱⒎ǔ绦蚝鸵?guī)則約束這么嚴(yán)格来农，于是就一丁點(diǎn)兒錯(cuò)誤也不能犯鞋真；因此只能把條文寫(xiě)得極其寬泛普通，什么情況都照顧到了沃于，才不至于犯錯(cuò)誤涩咖。”
“但是根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)揽涮，越是‘面面俱到’的官樣文章越?jīng)]有實(shí)用性抠藕，恐怕在解決具體法律難題之時(shí)幫不上多少忙、如同在隔靴搔癢蒋困，于是就不得不參考習(xí)慣法盾似、甚至是求助于法理了！”
八角點(diǎn)頭笑道：“你明白那個(gè)不等式了雪标。而且大陸法系非常重視建立《法典》（Codex）零院，就是將某一方面的眾多法律條文編訂成一個(gè)系統(tǒng)，以確定其中的秩序村刨。這樣的話‘綱舉目張’告抄，法律的內(nèi)容與精神就很容易梳理清楚了∏段”
“在習(xí)慣集權(quán)的國(guó)家里打洼，不但立法、司法的機(jī)構(gòu)等級(jí)森嚴(yán)逆粹，各級(jí)管轄權(quán)確定的十分清晰募疮，就連法律的條文也同樣是等級(jí)清楚的。這也是大陸法的特征之一僻弹，便于系統(tǒng)性地查漏補(bǔ)缺阿浓、以及解決法律中自相矛盾的地方√Ｕ溃”
小武點(diǎn)了點(diǎn)頭芭毙，呵呵一笑道：“我明白了筋蓖。這種‘大陸法的精神’，跟我所知道的德國(guó)風(fēng)格退敦、以及中國(guó)秦朝的風(fēng)格粘咖，應(yīng)該是完全一致的〕薨伲”
八角也呵呵笑道：“所以對(duì)于中國(guó)人來(lái)說(shuō)涂炎，理解大陸法系一點(diǎn)兒也不困難∩杌”
“但是說(shuō)起另一個(gè)著名的法系---海洋法系，大多數(shù)中國(guó)人都會(huì)感覺(jué)比較陌生两蟀、掌握其核心內(nèi)涵會(huì)比較吃力网梢。”
