違法發(fā)包的民事法律后果
《合同法》規(guī)定：“不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位砍濒⊙茫”
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的三热；……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的≡植浚”
第三條：“建設(shè)工程施工合同無效康铭，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格赌髓，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持催跪；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格锁蠕，承包人請求支付工程價款的，不予支持懊蒸。
因建設(shè)工程不合格造成的損失荣倾，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任骑丸∩嗳裕”
也就是說妒貌，如果承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，根據(jù)司法解釋的規(guī)定铸豁，承發(fā)包合同會被認(rèn)定為無效合同灌曙。
而且對因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的节芥，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任在刺。
轉(zhuǎn)包、違法分包與掛靠的民事法律后果
（一）合同效力
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》）第一條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的头镊，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定蚣驼，認(rèn)定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的……”
第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效……”
《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人相艇，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人颖杏。”
根據(jù)以上法條規(guī)定坛芽，無論是非法轉(zhuǎn)包留储、違法分包還是掛靠，其轉(zhuǎn)包合同靡馁、分包合同和因掛靠而簽訂的承包合同均無效欲鹏。但轉(zhuǎn)包和分包的情形下，總包和發(fā)包人簽訂的承包合同依然有效臭墨。而掛靠的情形下赔嚎，無論是掛靠協(xié)議還是被掛靠人與發(fā)包人簽訂的承包合同均無效。也有人認(rèn)為出借資質(zhì)方與掛靠人（實際施工人）之間的掛靠合同關(guān)系是否無效胧弛，法律及司法解釋并沒有明確規(guī)定尤误。在有些情況下是有效的。
（二）實際施工人的權(quán)利
（1）轉(zhuǎn)包和違法分包中實際施工人可向發(fā)包人提出請求
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的结缚，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人损晤，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任红竭。（變更了《司法解釋一》第二十六條第二款的規(guī)定）
第二十五條?實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定尤勋，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由茵宪，提起代位權(quán)訴訟的最冰，人民法院應(yīng)予支持。
承包人的轉(zhuǎn)包行為往往擾亂建筑市場秩序稀火，實際施工人的利益難以保障暖哨。因此，在轉(zhuǎn)包中凰狞，法律傾向于保護(hù)實際施工人的利益篇裁，依據(jù)上述規(guī)定可知沛慢，實際施工人除了可依合同約定向合同相對方提出請求，也可依據(jù)上述規(guī)定突破合同的相對性向發(fā)包人主張工程款达布。
（2）掛靠中實際施工人是否可向發(fā)包人提出請求
掛靠中實際施工人是否可向發(fā)包人提出請求目前是有爭議的問題团甲，司法解釋（二）第二十四條、第二十五條往枣，也只規(guī)定了在轉(zhuǎn)包和違法分包的情形下伐庭，實際施工人可以起訴發(fā)包人的兩種情開，未明確說明在掛靠的情形下實際施工人是否可向發(fā)包人提出請求分冈。但目前最高院的態(tài)度是傾向于掛靠中的實際施工人不可提出圾另，并且明確提出在承包人已向發(fā)包人提出工程款請求時，實際施工人不可向發(fā)包方提出工程款請求雕沉。
（3）實際施工人對工程質(zhì)量的責(zé)任范圍
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十五條：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的集乔，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟坡椒∪怕罚”
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第四條：“缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的倔叼，人民法院應(yīng)予支持汗唱。”
在掛靠情形下丈攒，掛靠人和被掛靠人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任哩罪。
在轉(zhuǎn)包和違法分包的情形下，總承包人巡验、分包人和實際施工人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任际插。
但除了工程質(zhì)量外的其他對外債務(wù)責(zé)任方面，掛靠人和被掛靠人仍然要承擔(dān)連帶責(zé)任（適用民訴法若干問題43條）显设，但在轉(zhuǎn)包當(dāng)中轉(zhuǎn)包人框弛、實際施工人對外債務(wù)，一般由實施民事行為的主體承擔(dān)捕捂，而不是承擔(dān)連帶責(zé)任瑟枫。未完待續(xù)
防范“三包一靠”的法律風(fēng)險，給建筑企業(yè)風(fēng)險防范的幾點建議指攒。
（以上文章來源于訂閱號 《傳德觀法》 力奋，作者占傳德，歡迎轉(zhuǎn)載幽七，請注明出處）
