第一、私法自治與強制秩序
強制規(guī)范可分為強行規(guī)范(指令)與禁止規(guī)范(禁令)啦逆∩【兀基于私法的自治屬性,私法強制規(guī)范基本上都是禁止規(guī)范夏志,是故法律行為之違反強制秩序乃坤,以違反禁止規(guī)范的形式表現(xiàn)。
第二沟蔑、違反法律禁令的法律行為
一湿诊、效力性強制性規(guī)范
導(dǎo)致法律行為產(chǎn)生瑕疵的法律禁令是指效力性強制性規(guī)范,是故如何判斷何種禁令屬于效力性強制性規(guī)范則系關(guān)鍵瘦材。
二厅须、法律禁令的類型
1、形式判別
法律禁令從外觀上看食棕,主要有“不應(yīng)”朗和,“不許”颁湖,“不能”。
形式判別只能是初步判斷例隆,關(guān)鍵還是要看實質(zhì)的規(guī)范意旨。
2抢蚀、實質(zhì)判別? ? ? ? ?
老朱這里說到判斷準據(jù)為實質(zhì)的規(guī)范意旨镀层,即法律禁令擬通過行為的禁止達到何種目的。所以理解立法目的就成為了關(guān)鍵皿曲,這個很抽象唱逢。主要分三種類型
(1)內(nèi)容禁令
禁止當(dāng)事人的合意內(nèi)容或所追求的法律效果之實現(xiàn)。
老朱在這里談到了內(nèi)容禁令與處分行為抽象原則問題屋休,我覺得很有價值坞古。簡單總結(jié)之:
1、處分行為的效力不受原因行為即合同效力之影響劫樟,即使合同因存在內(nèi)容禁令而無效痪枫,處分行為并不受影響。原權(quán)利人不能基于所有權(quán)要求返還叠艳,僅能基于不當(dāng)?shù)美颠€奶陈。
2、其舉了以行賄為目的而達成贈與契約為例附较。首先吃粒,贈與契約無效,但贈與人僅能基于不當(dāng)?shù)美颠€拒课,否則徐勃,不管行賄人是主動行賄還是別動索賄,其均可以返還早像,即財產(chǎn)不在沒收之列僻肖,顯然不當(dāng)。其次卢鹦,適用處分行為抽象原則檐涝,則在贈與人無過錯的情況下,其可以基于不當(dāng)?shù)美匦芦@得財產(chǎn)法挨,而在贈與人有過錯的情況下谁榜,該權(quán)利則被排除,如此凡纳,借助該理論窃植,主動行賄與被動索賄進行了區(qū)別對待,較為允當(dāng)荐糜。
3巷怜、當(dāng)然葛超,內(nèi)容禁令也存在即禁止負擔(dān)行為之內(nèi)容,也禁止權(quán)利移轉(zhuǎn)延塑,比如買槍绣张、買毒,因為法律禁止持槍或持毒的行為关带。
(2)實施禁令
即不禁止法律行為之內(nèi)容侥涵,僅僅禁止行為本身,因行為將帶來非正義后果宋雏。對于法律效果芜飘,違反實施禁令不一定就是無效。實施根據(jù)規(guī)制對象的不同磨总,分為單方實施禁令和雙方實施禁令嗦明,前者僅規(guī)制一方,不管對方有意無意蚪燕,均不影響法律行為之效力娶牌,后者規(guī)則對象為雙方當(dāng)事人,只有雙方均違反馆纳,方為無效裙戏,若只有一方違反,為誠實守信之相對人利益計厕诡,行為或有效累榜,或由守信人決定。
這一點我還是無法透徹理解灵嫌,在行為構(gòu)成要件上壹罚,內(nèi)容禁令與實施禁令我還是無法清楚區(qū)分。
(3)純粹秩序規(guī)定
其規(guī)制的對象是諸如時間寿羞、地點猖凛、種類、方式之類的法律行為的外部環(huán)境绪穆,并不直接針對法律行為本身辨泳。法律行為有效性不受影響。
第三玖院、違背公序良俗的行為
一菠红、概念
公序良俗指公共秩序與善良風(fēng)俗。我國實證法并未使用公序良俗此一概念作為影響法律行為效力之因素难菌,而是使用社會公共利益此一概念试溯。雖然大多數(shù)學(xué)者認為在適用上兩者可等同視之,但從文義來看畢竟存在差異郊酒。
二遇绞、法律效果
無效键袱。要注意的是,只有負擔(dān)行為才存在悖俗問題摹闽,處分行為因目的與價值中立而無關(guān)乎道德問題蹄咖,不會因悖俗問題而無效。
第四付鹿、形式強制
一澜汤、要式行為
前面提到的影響法律行為效力之因素,針對的都是行為內(nèi)容倘屹。我國實證法還規(guī)定了要式行為亦可影響法律行為效力,此謂形式強制慢叨。
要式行為分為法定要式與約定要式纽匙。
二、法律效果
1拍谐、無效
對于法定要式行為烛缔,根據(jù)規(guī)定,缺乏該形式要求的轩拨,若一方未履行主要義務(wù)或?qū)Ψ骄芙^接受的践瓷,法律行為不成立。另外亡蓉,變更內(nèi)容的晕翠,也要以要式形式進行。
對于約定要式砍濒,關(guān)鍵還是要探尋當(dāng)事人之真意淋肾。若當(dāng)事人約定要式確實是想作為行為的生效或成立要件,自然是影響因素爸邢。若當(dāng)事人只是想作為證明手段樊卓,則僅生宣示效力,違反不影響效力杠河。其次碌尔,變更內(nèi)容的,無需以要式進行券敌,當(dāng)事人可自由決定唾戚,只要能得知此為當(dāng)事人之真意即可。
2待诅、無效之例外
(1)補正
履行主要義務(wù)或?qū)Ψ浇邮堋?/p>
(2)法律另定效果
比如租賃期限為六個月以上的租賃合同
(3)誠信原則之適用
具體個案中颈走,一方以形式瑕疵為由主張無效可能違反誠信原則的,此時形式瑕疵可被忽略咱士。