關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛涉及的幾個常見問題

【找法網(wǎng) 建筑工程施工合同】工程建設(shè)中發(fā)包方與承包方建立起施工合同關(guān)系辅髓，這種施工合同關(guān)系基本的表現(xiàn)形式就是書面的《建設(shè)工程施工合同》及其附件饮怯、補充協(xié)議等狠毯。該施工合同以施工單位完成工程施工遗锣，建設(shè)單位支付工程價款為主要約定內(nèi)容生真∠吵《合同法》第269條明確規(guī)定了建設(shè)工程合同的含義和范圍闹丐，建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計赚导、施工合同;所以茬缩，施工合同屬建設(shè)工程合同的一種。根據(jù)2011年2月18日《最高人民法院關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》(法〔2011〕41號)吼旧，該規(guī)定第100項“建設(shè)工程合同糾紛”項下做了九個子項的劃分:(1)建設(shè)工程勘察合同糾紛(2)建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛(3)建設(shè)工程施工合同糾紛(4)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛(5)建設(shè)工程分包合同糾紛(6)建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛(7)裝飾裝修合同糾紛(8)鐵路修建合同糾紛(9)農(nóng)村建房施工合同糾紛凰锡。其實，根據(jù)《合同法》第276條的規(guī)定圈暗，建設(shè)工程監(jiān)理合同應(yīng)當屬于委托合同掂为，不屬建設(shè)工程合同。在民事案由規(guī)定中將監(jiān)理合同列入建設(shè)工程合同類糾紛员串，主要考慮因其與建設(shè)工程密切聯(lián)系而已勇哗。而建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛昵济、裝飾裝修合同糾紛智绸、鐵路修建合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛均是施工合同衍生和細化的結(jié)果访忿。

工程施工中容易出現(xiàn)合同糾紛瞧栗，這些糾紛爭議焦點主要突出表現(xiàn)在七個方面:

1、施工合同的效力問題;

2海铆、合同無效是否應(yīng)進行結(jié)算;

3迹恐、備案合同和“補充協(xié)議”即黑白合同不一致，在結(jié)算時應(yīng)采納哪一份合同作為結(jié)算的依據(jù)問題;

4卧斟、對于建設(shè)部推薦施工合同版本通用條款中涉及的發(fā)包方逾期不結(jié)算是否視為認可送審價的問題;

5殴边、工程款結(jié)算采取何種標準的問題;

6、訴訟中珍语，造價司法鑒定(司法審價)的范圍;

7锤岸、關(guān)于工程質(zhì)量、工期板乙、農(nóng)民工利益等問題是偷。

以下 在最高人民法院的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱“司法解釋”)出臺前，這些爭議問題募逞，往往不同地區(qū)不同法院作出了不一樣的認定蛋铆。隨著司法解釋及相關(guān)批復(fù)的出臺，在實踐中統(tǒng)一了大家的認識放接，有不同意見的刺啦，也只能叫學(xué)理解釋或“一家之說”，作為目前實務(wù)還應(yīng)當遵循司法解釋的規(guī)定才行纠脾。

一、建設(shè)工程施工合同無效的幾種情形

所謂無效合同，一般是指合同雖然已成立钧敞，但因其內(nèi)容和形式違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定市咆，以及違反社會公共利益時，合同被確認為無效再来。合同無效就不能產(chǎn)生法律約束力。施工合同的無效情形主要是指《合同法》第五十二條第(五)項規(guī)定的磷瘤，違反法律芒篷、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。這里的“法律”是“狹義”的采缚，是指全國人大及其常委會制

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定頒布的“法”针炉，而“行政法規(guī)”也僅指國務(wù)院制定頒布的法規(guī)，而不包括國務(wù)院各部委制定的行政規(guī)章和地方法規(guī)扳抽、地方規(guī)章篡帕。涉及建設(shè)工程領(lǐng)域的法律法規(guī)規(guī)章龐雜，為了行政管理的需要贸呢，出臺的規(guī)章镰烧、規(guī)范性文件很多，但不能作為認定合同無效的依據(jù)楞陷。而且怔鳖，司法實務(wù)界基本上將法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定區(qū)分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范，把管理性規(guī)范作為行政管理范疇固蛾，不作為認定合同效力的依據(jù)结执，僅把效力性強制規(guī)定作為認定合同無效的根據(jù)。區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定艾凯，一般主要從立法目的献幔、設(shè)置該條款的目的來考察，司法解釋出臺前各地法院對此存有不同認定趾诗，司法解釋對此進行了一些歸納和規(guī)定蜡感。

結(jié)合司法解釋之規(guī)定了，以下五類情形的施工合同無效:

1沧竟、承包人未取得建筑施工單位資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級;

建筑施工領(lǐng)域?qū)嵭袊栏竦馁Y質(zhì)準入制度铸敏，《建筑法》規(guī)定了施工企業(yè)實行資質(zhì)強制管理。建設(shè)工程質(zhì)量就是生命悟泵，施工企業(yè)的施工能力是保證質(zhì)量的前提杈笔，對施工企業(yè)的資質(zhì)管理與審察，是施工建設(shè)的基礎(chǔ)糕非，無資質(zhì)和超越資質(zhì)的企業(yè)簽訂的合同屬無效合同蒙具。但是球榆，承包人在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，不能作為無效合同處理禁筏。

2持钉、沒有資質(zhì)或沒有相應(yīng)資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，通常說的“掛靠”;由于國家基礎(chǔ)建設(shè)的大規(guī)模上馬篱昔，城鎮(zhèn)化步伐的加快每强，投融資渠道不暢，建設(shè)工程高利潤回報加之管理存在很多不足州刽，“掛靠”這一特殊形式就隨著建筑業(yè)空前繁榮的市場應(yīng)時而生空执。不具有法定資質(zhì)的民營企業(yè)和實際投資人借用具有相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)名義承攬工程的情況普遍存在，曾有意見認為將此種情況不應(yīng)認定為無效穗椅，主要理由就是不利于民營企業(yè)的發(fā)展和不利于推動經(jīng)濟建設(shè)的快速發(fā)展;司法解釋最終否定了這種意見辨绊。將此情形作無效規(guī)定，維護了法律的價值匹表，規(guī)范了建筑業(yè)市場门坷，使建設(shè)工程質(zhì)量有了保障基礎(chǔ)，也推動了建

借用資質(zhì)”予以明確袍镀，將此認定筑業(yè)健康有序的發(fā)展默蚌。當然，司法解釋沒有對哪種情形屬“

交給了法官流椒。實務(wù)中一般有這么幾個標準:第一敏簿，轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書的;第二宣虾，以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的;第三惯裕，項目負責人、技術(shù)負責人绣硝、項目質(zhì)量管理人員蜻势、安全管理人員等均非承包人本單位人員。工程承包中存在三種情況之一或同時存在的鹉胖，可以認定為掛靠握玛，簽訂的施工合同屬無效合同。

3甫菠、必須招標的未進行招投標或中標無效;

《招標投標法》第三條對工程必須進行招標的范圍進行了規(guī)定挠铲，詳細的規(guī)定在《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》中。凡屬規(guī)定在招標范圍的工程未進行招投標的寂诱，簽訂的施工合同無效拂苹。實踐中容易出現(xiàn)的問題:一、必須招標的項目痰洒，總包土建與安裝工程以招標方式瓢棒，而附屬工程如裝飾工程由建設(shè)單位直接發(fā)包浴韭，那么，該直接發(fā)包的合同也屬無效合同;二脯宿、必須招標的項目念颈，總包中標后，建設(shè)單位基于各種情況將總包工程中的部分工程直接指定給第三方施工连霉，建設(shè)單位與第三方簽訂的施工合同也屬無效榴芳。《招標投標法》第五十窘面、五十二翠语、五十三、五十四财边、五十五、五十七條規(guī)定了中標無效的六種情形点骑。該法第四十五條第二款規(guī)定酣难，中標通知對招標人和投標人具有法律約束力。中標是發(fā)包人與承包人簽訂施工合同的前提條件黑滴，中標無效必然導(dǎo)致施工合同無效憨募。

4、違法分包;

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施工總包單位進行項目分包很常見袁辈，但違反規(guī)定的分包也可導(dǎo)致分包合同無效菜谣。如何認定違法分包，其標準就是《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定的幾種情形:一晚缩、總包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位或個人的屬違法分包;二尾膊、總包合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可荞彼，總包單位將部分工程交其它單位完成的;三冈敛、總包單位將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包的;四、分包單位進行再分包的鸣皂。這幾類均屬違法分包抓谴。

5、轉(zhuǎn)包寞缝。

《合同法》第二百七十二條癌压、《建筑法》第二十八條都明確規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包工程項目，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條規(guī)定了不得轉(zhuǎn)包工程荆陆，該條例第七十八條規(guī)定了轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后滩届，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為慎宾。建設(shè)部124號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條有同樣的規(guī)定丐吓。需要注意浅悉，具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)承包人與總包方、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同券犁，當事人不能以轉(zhuǎn)包違反法律規(guī)定為由請求合同無效术健。

二、合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的粘衬，也可參照合同約定結(jié)算工程價款荞估。

根據(jù)司法解釋的規(guī)定,無效施工合同是否應(yīng)進行結(jié)算視工程質(zhì)量是否合格而定≈尚拢可分兩類情形:一勘伺、竣工驗收合格;二、驗收不合格褂删，但經(jīng)過修復(fù)后合格飞醉。這兩種情況下，施工方可以請求參照施工合同的約定來結(jié)算屯阀。司法解釋做出這樣的規(guī)定缅帘，來源于《合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效后难衰，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當予以返還钦无，不能返或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償盖袭。工程施工合同顯然不適合返還失暂，而適用折價補償。實踐中鳄虱，對“折價補償”在無效施工合同的適用中有爭議弟塞。一些法院認為，無效后的結(jié)算就是工程量據(jù)實計算醇蝴、計價方式參照合同約定結(jié)算;一些法院認為宣肚，按定額計算，利潤悠栓、管理費等不能計算霉涨。但，司法解釋規(guī)定的按照合同約定結(jié)算惭适，從文義上來看笙瑟，就是按照合同約定的計價方式等來結(jié)算，涉及利潤癞志、管理費等也應(yīng)計算往枷。在如此規(guī)定下，是否存在合同有效、無效都不影響結(jié)算呢?顯然不一樣错洁，合同有效秉宿，合同當事方均應(yīng)全面履行約定;合同無效時，前提是工程質(zhì)量合格才可請求參照合同約定結(jié)算屯碴，結(jié)算范圍也應(yīng)限于工程價款描睦，涉及其他違約事項若參照合同尚存爭議。故業(yè)內(nèi)人士認為导而，出現(xiàn)這樣的結(jié)果完全是根據(jù)《合同法》的規(guī)定推導(dǎo)出的結(jié)論忱叭，而非鼓勵違法簽訂施工合同。實踐中今艺，還有一個問題容易出現(xiàn):實際施工人往往從前手承包人手中接受施工工程韵丑，簽訂的合同價過低，實際施工人又如何主張權(quán)利?有人認為根據(jù)司法解釋的規(guī)定虚缎，是否請求參照合同約定計算工程款是實際施工人的權(quán)利撵彻，而不是附帶的義務(wù)，那么实牡，合同約定價款過低時千康，也可不請求參照該合同計算;同時，從《合同法》對無效合同的系列規(guī)定來看铲掐，若是再分包合同無效，實際施工人與發(fā)包人形成事實上的施工合同關(guān)系值桩，可主張參照發(fā)包人與直接承包人簽訂的施工合同來計算摆霉。當然，這僅是理論探討奔坟，實踐中待考察携栋。

三、施工方與建設(shè)方在備案合同之外咳秉，另行簽訂的施工合同(協(xié)議)等婉支，在結(jié)算時，若該另行簽訂的合同(協(xié)議)與經(jīng)過備案的中標合同的實質(zhì)內(nèi)容不一致的澜建，應(yīng)當以備案合同作為結(jié)算的依據(jù)向挖。

涉及建設(shè)工程施工合同當事人簽訂的所謂“黑白合同”問題，即備案中標合同(即白合同)與另行簽訂的“補充協(xié)議”或“施工合同”等形式的合同(即黑合同)對結(jié)算的約定不一致而產(chǎn)生爭議如何處理炕舵。司法解釋出臺前何之，各地法院針對黑白合同在結(jié)算時如何認定存在爭議，而目前實踐中需執(zhí)行該司法解釋的規(guī)定咽筋。在執(zhí)行中還存在問題待明確:一溶推、黑合同是否

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當然無效，以及關(guān)于結(jié)算“實質(zhì)性內(nèi)容”的范圍。應(yīng)當注意到司法解釋并未直接規(guī)定“黑合同”為無效合同蒜危，僅在涉及工程款結(jié)算依據(jù)存在爭議時虱痕，規(guī)定以中標備案合同為依據(jù)。實踐中辐赞，承包方起訴支付工程欠款時部翘，與發(fā)包方往往對合同效力不持異議，按照不告不理的原則占拍，法院也不必主動去認定合同效力問題略就，僅需確定按照哪一份合同作為結(jié)算的依據(jù)。涉及黑白合同“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”的晃酒，這個“實質(zhì)性內(nèi)容”的范圍如何確定?根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定表牢，一般認為合同的實質(zhì)性內(nèi)容是指投標人的報價、招標方式贝次、技術(shù)規(guī)格等涉及合同主要事項的條款;《合同法》第十二條規(guī)定了合同當事人在合同中一般約定的條款內(nèi)容崔兴，但并未明確規(guī)定實質(zhì)性條款。實踐中蛔翅，施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容一般是指影響或者決定當事人基本權(quán)利與義務(wù)的條款敲茄，如工程價款、計價方式山析、工程質(zhì)量堰燎、工程期限。二笋轨、需要區(qū)分在中標備案合同之外另行簽訂的協(xié)議是屬于與備案合同不一致的“黑合同”秆剪，還是屬于正常的合同變更。這里的合同變更屬狹義的爵政，僅指合同內(nèi)容的變更仅讽，不包括主體的變更〖匦《合同法》明確了合同當事人協(xié)商一致對合同內(nèi)容可以作出變更洁灵。實踐中，不涉及合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更形成的協(xié)議掺出，就不屬“黑合同”;涉及實質(zhì)性內(nèi)容的徽千，也應(yīng)根據(jù)合同履行的實際狀況、具體細節(jié)來認定;如工程價款有微調(diào)蛛砰，工期有延期罐栈、一些分項目有調(diào)整等，這些調(diào)整跟工程項目的實際情況有關(guān)泥畅，一般工程施工中發(fā)生的設(shè)計變更荠诬、工程量增減琅翻、諸多原因的工期變更等，在實際施工中因客觀原因?qū)е碌暮炞C柑贞、技術(shù)核定等發(fā)生的對原備案合同內(nèi)容的變更就不屬“黑合同”;故方椎，是否屬于對實質(zhì)性內(nèi)容變更的“黑合同”還不能一概而論，應(yīng)根據(jù)工程施工的具體情況來作出具體的分析钧嘶，應(yīng)當把握合同當事人的合同變更權(quán)利不被不合理的限制和排除棠众，又應(yīng)當考量合同當事人是否通過簽訂黑合同搞不正當競爭來損害國家、社會公共利益和他人的合法利益有决，這又成為法官的自由裁量權(quán)范圍了闸拿。三、存在黑白合同不一致按白合同結(jié)算的規(guī)定书幕，應(yīng)當有個前提新荤，就是這個備案的合同是通過招標投標方式形成的中標合同;沒有經(jīng)過招標投標形成的合同即或也備案了，但不符合司法解釋第二十一條之規(guī)定台汇。這里還需注意的是苛骨，備案程序不是合同生效的條件，屬行政監(jiān)管手段苟呐，并在出現(xiàn)多個合同版本時痒芝，備案合同有利于維護交易秩序和交易規(guī)則。

四牵素、關(guān)于逾期不結(jié)算严衬，發(fā)包人不予回復(fù)承包人的送審竣工結(jié)算文件的法律后果。

工程竣工后笆呆，承包人將竣工結(jié)算文件送達發(fā)包人了瞳步，但發(fā)包人遲遲不予核審，也不予回復(fù);或者以這樣那樣的理由不認可送審價腰奋，不與承包人積極結(jié)算。這種情況還是很多的抱怔。遇到此情形劣坊，是否可以援引司法解釋的規(guī)定，逾期不結(jié)算視為認可送審價?這里關(guān)鍵要看合同條款中具體約定是否明確了兩點:一屈留、合同當事人約定了竣工結(jié)算的期限;二局冰、明確約定超過了結(jié)算期限，發(fā)包人不回復(fù)就視為認可灌危。此兩個條件均明確約定了康二，發(fā)包人在收到結(jié)算資料后逾期不回復(fù)，就可以援引司法解釋之規(guī)定勇蝙，請求法院認定視為發(fā)包人認可送審價沫勿。這里需注意的是，國家工商局及建設(shè)部1999年頒布的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》中第33.3款的約定，最高法院以[2005]民一他字

第23號復(fù)函中产雹，認為該條款的約定诫惭，不能簡單地推出合同當事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件，一定期限內(nèi)不予答復(fù)蔓挖，則視為認可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示夕土。承包人尚不能單憑此條款來主張逾期不回復(fù)就視為認可送審價。司法實踐中瘟判，對于建設(shè)部107號令《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》(已廢止，由2013建設(shè)部16號令取代)第16條拷获、財政部與建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的369號文《建筑工程價款結(jié)算暫行辦法》第16條之規(guī)定，“發(fā)包人應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)咽扇，逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可”(2013建設(shè)部16號令第十八條二項有同類的規(guī)定)陕壹，法院對以此規(guī)章的規(guī)定來主張視為認可是不會支持的质欲。從法理上來講糠馆，行政規(guī)章屬廣義的法嘶伟，可以作為處理爭議的參考又碌，但建設(shè)工程具有特殊性九昧，價款通常較大，涉及的問題較多毕匀，承包方往往將送審價

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上浮10%到50%铸鹰，若參照適用此規(guī)章皂岔，有可能違背公平原則。當然躁垛，也有人認為，施工方在竣工交付工程后逊谋，相對于發(fā)包人處于弱勢地位土铺，簽訂施工合同時又往往順從了發(fā)包人的意思胶滋，導(dǎo)致索要工程欠款時處于被動局面。目前穗熬，也只能說，主管部委在以后的施工合同示范文本中唤蔗，將此條款予以明確才可解決疑義窟赏。

五、工程款結(jié)算的依據(jù)和標準如何確定

工程款結(jié)算的原則:1涯穷、按合同約定的計價標準或計價方法結(jié)算。尊重合同當事人的約定作煌，充分體現(xiàn)了合同法中的意思自治原則赚瘦。因工程量或質(zhì)量標準發(fā)生變化粟誓，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的起意，可以參照簽訂合同時當?shù)亟ㄔO(shè)主管行政部門發(fā)布的計價標準或計價方法結(jié)算，但施工合同有效而工程竣工驗收不合格的悲酷，若經(jīng)修復(fù)

仍竣工驗收不合格的亲善，承包人請求支付工程款，法院不予支持蛹头。2施工合同無效，工程竣工驗收合格掘而，仍可以參照合同約定結(jié)算于购。

實踐中袍睡，合同約定涉及的原則:1肋僧、價格標準控淡，約定采用定額止潘，還是清單方法;2、工程量核定及調(diào)整的約定凭戴，特別是各種變更情況下的工程量調(diào)整原則;3、關(guān)于簽證的原則么夫，怎樣才是有效的簽證，其形式和內(nèi)容的要件的約定档痪，以及有效授權(quán)的要件，約定明確的管理流程愿汰。

六乐纸、訴訟中衬廷，造價司法鑒定(司法審價)的范圍

工程結(jié)算爭議訴訟到法院锯仪，往往涉及到造價司法鑒定及司法審價。最高院《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》將司法鑒定界定為:在訴訟過程中為查明案件事實小腊，人民法院依據(jù)職權(quán)久窟，或者應(yīng)當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或者委托具有專門知識的人斥扛，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動芬失。

造價司法鑒定形成的鑒定意見或結(jié)論匾灶，一般成為法官采納的證據(jù)，所以鑒定與判決密切相關(guān)阶女，那么哩治，進入訴訟后是否一律全部涉案工程拿去搞造價鑒定衬鱼，這也要根據(jù)具體情況來分析確定∷馀郑基本原則是對“爭議事實”進行鑒定惯疙，即對應(yīng)付工程價款數(shù)額存在爭議的案件事實進行鑒定。若合同約定的不是固定總價对碌，又對全部工程的計價蒿偎、簽證朽们、核定工程量等均有爭議诉位，則應(yīng)對全部工程進行司法審價，若只對工程某項或某些簽證叁丧、索賠等有爭議岳瞭，則是對這一部分進行司法審價。若結(jié)算糾紛同時還存在工程質(zhì)量問題稚瘾，或者一些隱蔽工程已完工而存在質(zhì)量缺陷姚炕，這種涉及質(zhì)量缺陷的工程往往已不具備鑒定的條件，法官應(yīng)當查清事實柱宦，如認定存在質(zhì)量缺陷，則可以通過減少該部分工程款或者由施工方承擔合理的修復(fù)費用的方式處理免糕，不宜再委托鑒定。

實踐中说墨，要注意幾個問題:

1苍柏、合同約定了固定價格。其中又分為固定總價和固定單價棺棵，若明確約定了固定總價熄捍，則不予進行造價司法鑒定;若只約定了固定單價，而工程量約定據(jù)實結(jié)算余耽，則應(yīng)進行審價。

2币喧、約定了固定總價袱耽，但是施工中出現(xiàn)的變更、簽證朱巨、索賠，這些涉及的價款沒有確定琼讽，也應(yīng)進行審價沥阳。