煙草制品是一種特殊消費品判导。國家為了維護煙草生產(chǎn)、調(diào)撥計劃沛硅，保護消費者利益眼刃，保證國家稅收，控制煙草制品生產(chǎn)和流通摇肌，實行專賣許可制度擂红，嚴格規(guī)定了煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證围小、煙草專賣零售許可證和特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證的管理制度昵骤。煙草專賣批發(fā)商和零售商僅能在許可證規(guī)定的區(qū)域，從事許可證規(guī)定的交易肯适，不能跨區(qū)域变秦、超范圍經(jīng)營。國家制定煙草法律法規(guī)的目的是在于有計劃地組織煙草專賣品的生產(chǎn)和經(jīng)營框舔，煙草制品的年度產(chǎn)量是由國家有關(guān)部門決定的蹦玫，對煙草專賣品零售商不但在煙草專賣品零售銷售點有地域限制，對零售銷售點進煙數(shù)量實行的是配送制刘绣∮８龋《煙草專賣法實施條例》第25條第2款規(guī)定，“取得煙草專賣零售許可證的纬凤，應(yīng)當在當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨福贞，并接受煙草專賣許可證機關(guān)的監(jiān)督管理⊥Ｊ浚”違反此規(guī)定進貨肚医，即破壞了國家對煙草專營市場的正常管理秩序绢馍∠虼桑《煙草專賣法實施條例》第26條第2款規(guī)定肠套，“無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的單位或者個人，一次銷售卷煙猖任、雪茄煙50條以上的你稚，視為無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)≈焯桑”

持有煙草專賣零售許可證刁赖，從事煙草專賣零售多年，明知國家煙草專賣法律法規(guī)“取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或個人應(yīng)當在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨”的規(guī)定长搀，為貪圖利益宇弛，利用其持有煙草專賣零售許可證、可以經(jīng)營卷煙的便利條件源请，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)枪芒，不按煙草專賣零售許可證的許可規(guī)定，從非正規(guī)渠道進貨谁尸，實施非法銷售煙草專賣品犯罪同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪舅踪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經(jīng)營罪良蛮，嚴重破壞國家對煙草專營市場的正常管理秩序抽碌，根據(jù)刑法及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)决瞳、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱“煙草解釋”）第五條及第三條的規(guī)定货徙，應(yīng)以處罰較重的非法經(jīng)營罪定罪處罰。

就持有零售許可證的案件而言皮胡，大部分地區(qū)沒有對非法經(jīng)營煙草專賣品判罪痴颊。晉、陜胸囱、蒙祷舀、京等 14 個地區(qū)入罪率均為零；但蘇、魯歹颓、云浊伙、滬、粵等省饰豺，則做出有罪判決，其中江蘇允蜈、山東兩省 2015 年非法經(jīng)營卷煙制品入罪率分別為 37.5%和 36.4%冤吨。

【參閱案例】2009年7月15日至22日期間蒿柳，江蘇人李明華在僅持有煙草專賣零售許可證而無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的情況下，向蘇州市部分煙雜店批發(fā)銷售其從煙草公司配送渠道外購進的各類卷煙漩蟆，非法經(jīng)營數(shù)額達1184310.50元垒探。江蘇省蘇州市平江區(qū)人民法院認為，被告人李明華持有煙草專賣零售許可證怠李，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)圾叼，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，刑法及相應(yīng)司法解釋對此并沒有明文規(guī)定捺癞，從刑法謙抑性和社會相當性來看夷蚊，亦不宜對“非法經(jīng)營”做擴大解釋。該法院認為髓介，李明華的行為應(yīng)當屬于《煙草專賣實施條例》規(guī)定的“未在許可證規(guī)定的經(jīng)營范圍和地域范圍內(nèi)從事煙草制品的批發(fā)業(yè)務(wù)”和“未在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨”的情形惕鼓，應(yīng)予以行政處罰，而不構(gòu)成刑事犯罪唐础。隨后箱歧，最高人民法院于2011年5月6日作出了（2011）刑他字第21號《關(guān)于李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》：被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)彻犁，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為叫胁，屬于超范圍和地域的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理汞幢，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行處理驼鹅。（雖然“李明華批復(fù)”為地方法院辦理同類案件提供了相應(yīng)的法律參考，但在實際判例中森篷，地方法院對類似案件的判決仍存在不統(tǒng)一的情況输钩，原因集中體現(xiàn)在對持有煙草專賣零售許可證情況下，跨區(qū)域仲智，超范圍經(jīng)營的認定不一致买乃，對《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)钓辆、銷售煙草專賣品等形式案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》與最高人民法院《關(guān)于李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》的適用不明確剪验，導(dǎo)致對非法經(jīng)營煙草專賣品的性質(zhì)認識不清，從而引起全國各法院適用不統(tǒng)一的問題前联。）

雖取得煙草專賣零售許可證功戚，且在有效經(jīng)營期限內(nèi)，該許可證只許可行為人從當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)零售購進煙草制品似嗤，但并不意味著行為人有零售許可證所進行的其他煙草制品銷售行為都得到了許可啸臀，行為人超出許可范圍也屬于未經(jīng)許可，無準運證跨地區(qū)運輸煙草并用于銷售烁落，也屬于未經(jīng)許可乘粒，均屬違反行政許可的非法經(jīng)營行為豌注。不過，《煙草專賣法》灯萍、《煙草專賣法實施條例》均未規(guī)定無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營煙草批發(fā)業(yè)務(wù)的行為違反刑法系犯罪行為轧铁。2010年3月26日施行的“煙草解釋”第一條第五款規(guī)定未明確規(guī)定有煙草專賣零售許可證而從事煙草批發(fā)及跨地域經(jīng)營的情形是否屬于無證經(jīng)營行為。最高人民法院2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21號《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》（簡稱“李明華案批復(fù)”）規(guī)定竟稳，持有煙草專賣零售許可證属桦，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為他爸，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理果善，應(yīng)由主管部門進行處理（可以按照《煙草專賣法實施條例》第56條處以沒收違法所得, 并可處以罰款）诊笤。該批復(fù)頒發(fā)于《煙草專賣法實施條例》及“煙草解釋”之后，且效力不存在孰高孰低的情況下巾陕，應(yīng)當是后法優(yōu)于前法讨跟。同屬司法解釋的“煙草解釋”和“李明華案批復(fù)”，前者生效時間為2010年3月26日鄙煤，后者生效時間為2011年5月6日晾匠，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，持有煙草專賣零售許可證且在有效經(jīng)營期限內(nèi)實施批發(fā)業(yè)務(wù)梯刚，從事了從非指定煙草專賣部門進貨凉馆、向他人多次超范圍和地域銷售卷煙的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形亡资，不宜按照非法經(jīng)營罪處理澜共，應(yīng)當由相關(guān)主管部門處理。持有煙草專賣零售許可證的經(jīng)營戶锥腻，在正規(guī)渠道下購買煙草制品并在核定的地點進行銷售嗦董，雖一次性銷售煙草制品達到批發(fā)程度，但屬于超范圍經(jīng)營瘦黑，對其行為不應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處京革。

不過，實務(wù)中也有反對意見幸斥。認為匹摇，“李明華案批復(fù)”與刑法第二百二十五條第一款辦理煙草案件所依據(jù)的《煙草專賣法》立法精神相抵觸，與兩高的“煙草解釋”有關(guān)條文相沖突睡毒±淳澹“煙草解釋”第一條的規(guī)定，“無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證演顾、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證供搀、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證隅居、煙草專賣零售許可證等許可證明”其中之一的，非法經(jīng)營煙草制品葛虐，情節(jié)嚴重的以非法經(jīng)營罪處罰胎源，那么無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事批發(fā)，不以犯罪論處的就與“煙草解釋”的規(guī)定相抵觸屿脐√樵椋“李明華案批復(fù)”與“煙草解釋”條文相沖突，在實際執(zhí)法中的诵，根據(jù)法律解釋的效力來說万栅，“李明華案批復(fù)”與“煙草解釋”都是司法解釋的一種，它們的法律效力是同等的西疤，但是“煙草解釋”是由兩高通過頒布的烦粒，對于煙草類案件有普遍的約束力，而“李明華案批復(fù)”是最高法發(fā)布的代赁，它僅僅是針對李明華個案的請示扰她，只適用于該案的處理（屬個案批復(fù)不具有普遍約束力）。當然在不與法律相沖突的條件下芭碍，對同類案件也有普遍指導(dǎo)意義徒役，在司法實踐中應(yīng)當執(zhí)行，前提是不能與同一類案件的法律和解釋相悖窖壕。刑法設(shè)立非法經(jīng)營罪的目的之一忧勿，就是保護國家的專營專賣和市場準入制度，其實質(zhì)在于懲罰違反國家對一些經(jīng)營活動的專營艇拍、專賣或限制制度的行為狐蜕，這些行為違反了國家對這些經(jīng)營行為的許可制度。針對的就是這種行為的資格卸夕，有沒有獲得從事某種行為的許可證等資質(zhì)證明层释。持有煙草專賣零售許可證，從煙草公司或渠道外購進卷煙快集，批量銷售給零售商家贡羔，就是批發(fā)行為。因為煙草專賣零售許可證只具有國家批準的煙草專賣零售資格个初，沒有經(jīng)過國家批準的煙草專賣批發(fā)資格乖寒，而擅自予以經(jīng)營的，是超越了獲得的行政許可規(guī)定的范圍院溺，就屬無照經(jīng)營楣嘁，其侵害的是國家的煙草專賣制度，情節(jié)嚴重的，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪逐虚。且“李明華案批復(fù)”規(guī)定的是“不宜”聋溜，并非“不可”。

最高人民法院研究室副主任李曉在《人民司法》上發(fā)表的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)叭爱、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋的理解與適用》一文中提到撮躁，“關(guān)于超范圍經(jīng)營的行為是否按照犯罪處理的問題，即有經(jīng)營許可證件买雾，但是違反了相關(guān)法規(guī)經(jīng)營合格的煙草專賣品的行為是否按照非法經(jīng)營罪處理把曼？我們認為，有許可證但超范圍或者不按照規(guī)定的進貨渠道進貨的行為漓穿，雖然違反了有關(guān)行政法規(guī)嗤军，但是對社會的危害性不大，不宜按照犯罪處理器净，給予行政處罰即可型雳。”有證但超范圍山害，不按照渠道（煙草專賣渠道）進貨、銷貨的情況沿量，應(yīng)按行政違法行為處理浪慌。“煙草解釋”和“李明華批復(fù)”是完全一致的朴则，不存在沖突权纤。“煙草解釋”本身就沒有對超范圍跨地域是不是刑事犯罪性質(zhì)做出明確規(guī)定乌妒，通過對“煙草解釋”的解讀汹想，對這個問題稍稍明確了一下，通過“李明華批復(fù)”進一步把這個問題明確了撤蚊。法律規(guī)定的非法經(jīng)營罪較為籠統(tǒng)古掏，而司法解釋要具體化，同時需要在個案中進一步以批復(fù)的形式予以明確侦啸〔弁伲“煙草解釋”側(cè)重于對超范圍經(jīng)營予以說明，“李明華批復(fù)”則對超地域也進行了說明光涂∨悠迹《煙草專賣法》只規(guī)定無許可證經(jīng)營是非法經(jīng)營，但沒有涉及到有許可證的超范圍忘闻，而“煙草解釋”對超范圍經(jīng)營不作為非法經(jīng)營罪來處理進行了說明钝计，行政法律沒有規(guī)定要追究刑事責任，就不存在和刑法對接的情況，純粹由行政管理來規(guī)定私恬，依靠行政法處理即可债沮。有許可證，其跨區(qū)域践付、超范圍經(jīng)營的行為秦士，沒有違反刑法所保護的煙草專賣許可證制度，應(yīng)該由煙草專賣機關(guān)對其做出行政處罰永高。

零售證不等同于批發(fā)證隧土。煙草產(chǎn)品的批發(fā)和零售，是經(jīng)營范圍中的兩種方式命爬，《煙草專賣法》曹傀、《煙草專賣許可證管理辦法》作了明確的規(guī)范，兩者有顯著不同的特點：一是它們的批準權(quán)限不同饲宛，從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)跨省的皆愉，需報國務(wù)院煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證，省內(nèi)經(jīng)營的報省級煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證艇抠，而煙草零售只需縣級煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證幕庐。二是市場準入資質(zhì)不同，從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)只容許是企業(yè)家淤，目前僅限各級國營煙草公司异剥；從事煙草零售企業(yè)和個人都可，批發(fā)和零售它們的資金絮重、經(jīng)營場所冤寿，從業(yè)人員等要求都不同。三是監(jiān)督管理的制度不同青伤，對批發(fā)和零售企業(yè)和個人督怜，日常的監(jiān)督管理的權(quán)限、要求狠角、策略都不同号杠。可以看出擎厢，零售與批發(fā)涇渭分明究流，不能混淆，無論是以法律規(guī)定還是約定俗成动遭，都不是同一種行為芬探。因此，認為有煙草專賣零售許可證從事批發(fā)的行為厘惦，沒有超越獲得的行政許可的范圍偷仿，只是在經(jīng)營中有違規(guī)行為的觀點哩簿，是對經(jīng)營范圍的曲解。銷售卷煙酝静、雪茄煙节榜、煙絲還是煙葉這是經(jīng)營項目，即賣什么東西别智，批發(fā)還是零售是經(jīng)營方式宗苍，即怎么賣，都是屬于經(jīng)營范圍薄榛，有煙草專賣零售許可證的只有零售的資格讳窟，而無批發(fā)的資格，從事批發(fā)就超越了許可范圍敞恋，不能把零售等同于銷售丽啡，這種有此證等于彼證的理解，是混淆零售與批發(fā)的概念硬猫。那樣的話國家的設(shè)置的許多專營补箍、專賣制度都可以取消了，就煙草經(jīng)營而言啸蜜，企業(yè)坑雅、公民只要獲得一種煙草專賣許可證，就可以以事生產(chǎn)衬横、批發(fā)霞丧、運輸、零售煙草制品各個環(huán)節(jié)冕香，那么煙草專賣制度就形同虛設(shè)，煙草專賣秩序就無法管理后豫。

“李明華案批復(fù)”適用的范圍首先要符合《煙草專賣法》及《實施條例》的相關(guān)規(guī)定悉尾，經(jīng)營的煙草必須在中國境內(nèi)允許銷售的煙草。行為人如果僅有煙草專賣零售許可證卻從事批發(fā)經(jīng)營且經(jīng)營的煙草允許在中國境內(nèi)銷售的挫酿，則根據(jù)“李明華案批復(fù)”精神可不以犯罪論處构眯。雖持有煙草專賣零售許可證，但其經(jīng)營的卻是境外生產(chǎn)且禁止在中國境內(nèi)銷售的真品卷煙早龟，經(jīng)銷走私煙顯然不屬于“超范圍和地域經(jīng)營的情形”惫霸，當然不符合“李明華案批復(fù)”精神。經(jīng)銷走私煙的行為具有刑事違法性葱弟，應(yīng)當定罪處罰壹店。

“李明華案批復(fù)”對于李明華一案的定性僅僅基于李明華實施的只是普通的批發(fā)業(yè)務(wù)，至于這個批發(fā)業(yè)務(wù)的范圍是否包括互聯(lián)網(wǎng)上的批發(fā)芝加，批復(fù)就沒有具體的界定硅卢，而是就案論案。實務(wù)中有觀點認為，法無明確具體界定的不能作擴大解釋将塑，正因為最高法的批復(fù)沒有涉及到互聯(lián)網(wǎng)的范圍脉顿，批復(fù)不適用于通過互聯(lián)網(wǎng)進行煙草批發(fā)的行為的定性。不過点寥，法院的再審審查與審判監(jiān)督刑事判決認為艾疟，在持有煙草專賣零售許可證的情況下，通過互聯(lián)網(wǎng)從事卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)亦不宜按照非法經(jīng)營罪定罪處罰敢辩。通過互聯(lián)網(wǎng)從事卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)的行為蔽莱，是否屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，是否應(yīng)作相應(yīng)處理责鳍，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行認定和處理碾褂。

實踐中，對于有證違規(guī)經(jīng)營真煙行為的法律適用問題历葛，一直有爭議正塌。“煙草解釋”解讀指出恤溶，經(jīng)研究認為乓诽，刑法設(shè)立非法經(jīng)營罪的立法本意之一在于保護特殊商品專賣專營、限制買賣的市場秩序咒程。因此鸠天，無證經(jīng)營煙草專賣品的行為侵犯國家煙草專賣制度，應(yīng)按非法經(jīng)營定罪處罰帐姻；而有證違規(guī)經(jīng)營真煙的行為雖違反了有關(guān)煙草經(jīng)營范圍稠集、進貨銷售渠道等具體規(guī)定，但并未違反煙草專賣制度饥瓷，不符合非法經(jīng)營罪的本質(zhì)要件剥纷，所以不能按非法經(jīng)營罪處理，只能給予行政處罰呢铆。

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1.李立興非法經(jīng)營罪一案二審刑事裁定書[云南省玉溪市中級人民法院（2014）玉中刑終字第159號]晦鞋。?

2.黃仁祥非法經(jīng)營案一審刑事判決書[江西省上猶縣人民法院（2015）上刑初字第53號]。

3.陳新林棺克、陳某等非法經(jīng)營罪二審刑事判決書[湖北省孝感市中級人民法院（2014）鄂孝感中刑終字第00155號]悠垛。全國第一例煙草非法經(jīng)營無罪案例，上訴人馬某娜谊、劉某甲無罪确买。

4.陰某某、鄭永松因俐、王軍拇惋、趙某周偎、胡某犯非法經(jīng)營罪二審刑事判決書[四川省綿陽市中級人民法院（2014）綿刑終字第260號]。

5.黃仁祥非法經(jīng)營案二審刑事裁定書[江西省贛州市中級人民法院（2015）贛中刑二終字第190號]撑帖。

6.賈麗敏非法經(jīng)營再審判決書[湖北省高級人民法院（2013）刑監(jiān)一再終字第00022號]蓉坎。

7.成明軍、王海云胡嘿、桂某某蛉艾、于洪濤、趙竹林衷敌、呂某非法經(jīng)營一案二審刑事判決書[云南省玉溪市中級人民法院（2014）玉中刑終字第56號]勿侯。

8.洪某甲犯非法經(jīng)營罪一審刑事判決書[安徽省合肥市瑤海區(qū)人民法院（2015）瑤刑初字第00400號]。

9.陳公明缴罗、陳某乙非法經(jīng)營一審刑事判決書[上海市徐匯區(qū)人民法院（2015）徐刑重字第1號]助琐。

10.黃贛果、許水珍非法經(jīng)營再審審查與審判監(jiān)督刑事判決書[廣東省韶關(guān)市中級人民法院（2015）韶中法審監(jiān)刑提字第1號]面氓。

11.《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)兵钮、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》精解（最高人民檢察院陳國慶、韓耀元舌界、王文利）掘譬。

12.關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋的理解與適用（最高人民法院李曉）