德國判例對“當場的侵害”形成了公認的定義:當一個行為還沒有造成實害暴区,但是已經(jīng)處在可以馬上造成實害的邊緣闯团,推遲實施防衛(wèi)行為將要危及防衛(wèi)的成功,或者防衛(wèi)者將面臨無法忍受的風(fēng)險颜启,此時侵害行為就是“當場的”偷俭。侵害者如果已經(jīng)實施了侵害行為,但是可以擔(dān)心侵害行為反復(fù)被實施缰盏,從而再次處于實害的邊緣涌萤,這時可以認定侵害仍然在持續(xù)淹遵。判斷侵害是否在持續(xù),不是看被侵害人的主觀認識负溪,而是看侵害人的意圖透揣,以及客觀上他所帶來的法益實害危險。
如果證實被告人A處于正當防衛(wèi)的局勢中川抡,則必須確認A是否參與到事前的口角辱罵中辐真,并且進一步討論防衛(wèi)挑釁帶來的防衛(wèi)權(quán)受限的問題
再審討論間接的殺人故意時,要注意被告人A的防衛(wèi)意圖崖堤,并不能直接否定間接殺人故意侍咱,因為間接的殺人故意本來就不是由殺人動機驅(qū)動,而是基于另外的行為驅(qū)動密幔。
不法侵害“正在進行”楔脯,在中國和德國都屬于實施正當防衛(wèi)的前提。當侵害行為已經(jīng)實施后胯甩,可能出現(xiàn)暫停攻擊動作的情況昧廷,這時不能一概認為“不法侵害已經(jīng)結(jié)束”。當有客觀證據(jù)表明侵害人隨時可能再次發(fā)動攻擊時偎箫,不法侵害屬于仍然持續(xù)狀態(tài)木柬,因為不法侵害正在進行,實際上應(yīng)該涵蓋緊緊臨近侵害行為的前階段淹办。當侵害人舉起槍時眉枕,雖然還沒有扣動扳機,但健康娇唯、生命的法益已經(jīng)處于緊迫威脅中了齐遵,此時應(yīng)允許實施防衛(wèi)行為,否則就太晚了塔插。
同理梗摇,侵害暫停后隨時可能重新攻擊的狀態(tài)下,法益也處于威脅之中想许。這當然應(yīng)該是客觀事后判斷伶授。事前和事中判決,應(yīng)適用錯誤認識的理論流纹。如果侵害人暫停攻擊后沒有再次發(fā)動攻擊的意圖和行為糜烹,防衛(wèi)人就處于假想防衛(wèi)狀態(tài),假想防衛(wèi)行為同樣可以排除違法性或者有責(zé)性(或者降低有責(zé)性)漱凝。