首發(fā)于無訟 ? ? 作者何西文
一帆竹、問題的提出
典型案例：
2006年10月起合砂，顧某的同居男友劉某甲以營利為目的目胡，為皇冠賭球網(wǎng)站擔(dān)任登一賬號TT776锯七、TT773、TT775的代理誉己。顧某為支持劉某甲賭博業(yè)務(wù)眉尸，先后招聘了閆某、張某乙、龔某噪猾、證人二霉祸。2008年3月劉某甲以分二成股份為條件將黃某吸入該犯罪團(tuán)伙全面管理業(yè)務(wù)，該團(tuán)伙先后租用武漢市武昌區(qū)首義園小區(qū)等作為賭博業(yè)務(wù)操作場所袱蜡，在武漢發(fā)展了證人三丝蹭、陳某甲等人為下一級的登二代理，在皇冠網(wǎng)站上的賭博平臺賭博坪蚁。證人三奔穿、陳某甲將賬號和密碼供多人使用進(jìn)行賭博，但并沒有發(fā)展下線代理敏晤。
爭議焦點：
1贱田、顧某、閆某嘴脾、張某乙男摧、龔某、證人二構(gòu)成何罪译打？
2耗拓、證人三、陳某甲又構(gòu)成何罪奏司？
二乔询、網(wǎng)絡(luò)賭博罪與網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪的區(qū)分
（一）具體規(guī)定
1、立法
（1）1997年刑法條文：以營利為目的结澄，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的岸夯，處三年以下有期徒刑麻献、拘役或者管制，并處罰金猜扮。
（2）2006年刑法修正案六修訂：
第一款[賭博罪]勉吻，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的旅赢，處三年以下有期徒刑齿桃、拘役或者管制，并處罰金煮盼。
第二款[開設(shè)賭場罪]短纵，開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑僵控、拘役或者管制香到，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑悠就，并處罰金千绪。
據(jù)此，聚眾賭博與開設(shè)賭場的行為不再混為一談梗脾，而是分為兩個罪名賭博罪與開設(shè)賭場罪荸型。
2、司法解釋
（1）2005年5月11日《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定了“聚眾賭博”的條件：組織3人以上賭博炸茧，抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到5000元以上的瑞妇；組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達(dá)到5萬元以上的宇立；組織3人以上賭博踪宠，參賭人數(shù)累計達(dá)到20人以上的；組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博妈嘹，從中收取回扣柳琢、介紹費(fèi)的。
（2）2010年8月31日《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條規(guī)定了網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)润脸。
結(jié)合以上司法解釋可知柬脸，網(wǎng)絡(luò)賭博罪入罪門檻高，需要達(dá)到一定的參賭人數(shù)毙驯、抽頭漁利數(shù)額倒堕、賭資數(shù)額，其法定刑較低爆价，進(jìn)而反映出社會危害性較小垦巴，刑法對其的處罰力度相對較弱。而網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪具有兩檔法定刑铭段，其入罪標(biāo)準(zhǔn)是：建立賭博網(wǎng)站并接受投注的骤宣；建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的序愚；參與賭博網(wǎng)站利潤分成的憔披。而參賭人數(shù)、抽頭漁利數(shù)額爸吮、賭資數(shù)額是情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)芬膝，可以處以三年以上十年以下的有期徒刑。因此形娇，從某種程度上講锰霜，開設(shè)賭場罪是行為犯，其入罪門檻比賭博罪低桐早，刑法對其的處罰力度高锈遥。
（二）法理分析
實際上纫事，在了解了以上具體規(guī)定后，對于案例中的顧某所灸、閆某等人的行為并不能準(zhǔn)確定性丽惶，司法實踐中，對此存在較大的爭議爬立。筆者通過在無訟案例上查找钾唬，發(fā)現(xiàn)對于同樣在賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理行為，有的法院判決開設(shè)賭場罪侠驯，有的法院判決賭博罪抡秆。而通過對判決文書的進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)，不管是開設(shè)賭場罪還是賭博罪吟策，只是對于入罪標(biāo)準(zhǔn)的簡單重復(fù)儒士。因賭博罪與開設(shè)賭場罪中均具有聚眾賭博這一行為，而現(xiàn)有的判決文書并未理出兩者之間清晰明了的劃分標(biāo)準(zhǔn)檩坚，從刑法的謙抑性角度來講着撩，應(yīng)探究兩者之間劃分的具體標(biāo)準(zhǔn)。
刑法修正案六之所以將開設(shè)賭場的行為從賭博罪中分立出來匾委，并單獨設(shè)立入罪標(biāo)準(zhǔn)拖叙，主要是因為開設(shè)賭場的行為社會危害性比簡單的聚眾賭博社會危害性高。而開設(shè)賭場從字面意義上理解赂乐，首先應(yīng)具有“賭場”這一物理空間薯鳍，其次才是其是否屬于開設(shè)賭場行為。而形式上講這又取決于賭場由誰所有受誰控制挨措，賭博場所是否相對固定挖滤，賭場存續(xù)時間是否相對穩(wěn)定，參賭人員是否相對固定浅役，賭博方式由誰設(shè)定斩松，賭具由誰提供等，以上是我國刑法理論的通說担租。而隨著網(wǎng)絡(luò)賭博的興起砸民，以上這些要素在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭博行為是構(gòu)成賭博罪還是開設(shè)賭場罪方面具有局限性乃至不可操作性抵怎，特別是對于法律擬制型開設(shè)賭場罪亦即“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”奋救。
從本質(zhì)上說，如果為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受自己投注的反惕，筆者認(rèn)為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪（排除共犯的可能性）尝艘。因為在此行為中，行為人對賭博活動不具有組織姿染、控制和管理能力背亥，其是自己管理自己秒际。“提供賭博場所行為的關(guān)鍵在于其提供的場所應(yīng)當(dāng)受提供者實際控制狡汉，如果提供人不能實際的控制該場所娄徊，則該行為就不應(yīng)認(rèn)定為提供賭博場所，而應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博”盾戴。[2]
三寄锐、爭議焦點分析
對于在網(wǎng)絡(luò)上賭博行為的辯護(hù)，筆者認(rèn)為主要有定性之辯（涉及到罪與非罪尖啡、此罪與彼罪）橄仆、數(shù)量之辯（是否應(yīng)以投注點數(shù)認(rèn)定賭資）、主從犯之辯衅斩。而定性之辯與主從犯之辯包括了筆者在開頭處提到的典型案例中兩個爭議焦點盆顾。
（一）顧某、閆某畏梆、張某乙您宪、龔某、證人二的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪
以上行為符合《意見》第一條中“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”的開設(shè)賭場罪的情形具温，具體分析如下：
在互聯(lián)網(wǎng)時代蚕涤，網(wǎng)站是主體在網(wǎng)絡(luò)世界中的駐地、門戶铣猩、落腳點揖铜，而賬戶和密碼是進(jìn)入網(wǎng)站的鑰匙和憑證。線下實體賭博中所需要的物理空間延伸到線上網(wǎng)絡(luò)世界中就是賭博網(wǎng)站中的虛擬空間以及賬戶和密碼达皿。由于網(wǎng)絡(luò)世界的便捷性天吓、低成本，其發(fā)展速度快峦椰、涉案數(shù)額多龄寞，社會危害性較高。因此汤功，在只要憑借賬戶和密碼就可以進(jìn)駐賭博網(wǎng)站參與賭博的情況下物邑，其完全符合網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場中實質(zhì)特征——組織、控制和管理能力滔金。
顧某色解、閆某、張某乙餐茵、龔某科阎、證人二的行為是擔(dān)任皇冠賭球網(wǎng)站代理并接受下線投注，在此過程中網(wǎng)站功能（表現(xiàn)為新設(shè)賬號和密碼）在下線發(fā)展中起到了重要作用忿族。因此锣笨，以上過程不僅符合開設(shè)賭場罪的形式特征——賭場由上線控制蝌矛、賭博場所固定（在門戶網(wǎng)站）、賭場存續(xù)時間較長错英、參賭人員基本固定入撒、賭博方式由一級代理設(shè)定，更重要的是符合開設(shè)賭場罪的實質(zhì)特征——組織椭岩、控制和管理能力衅金。
綜上，五行為人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪簿煌。
（二）證人三氮唯、陳某甲的行為構(gòu)成賭博罪
證人三、陳某甲是該團(tuán)伙在武漢發(fā)展的下一級的登二代理姨伟，兩行為人并沒有再發(fā)展下一級的代理惩琉，而只是將賬號和密碼提供給多人使用。而網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪的情形夺荒，法律采取有限列舉方式瞒渠，也就是只有符合《意見》中第一條規(guī)定情形才構(gòu)成開設(shè)賭場罪，而只擔(dān)任代理未發(fā)展下線代理的行為不符合《意見》規(guī)定技扼，本著刑法謙抑性的原則伍玖，不能對此作出擴(kuò)大解釋，因此應(yīng)以法定刑較低的賭博罪定罪處罰剿吻。
或許有反對意見論到：將賬號和密碼提供給多人使用屬于接受投注的行為窍箍，進(jìn)而將其歸為“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”的法律擬制情形。筆者認(rèn)為在此種情形的開設(shè)賭場中丽旅，仍然應(yīng)分析其是否符合開設(shè)賭場的實質(zhì)特征椰棘，在沒有發(fā)展下級代理，只是將賬號和密碼供多人使用的行為中榄笙，行為人并沒有利用賬號和密碼的方式發(fā)展會員邪狞，只是發(fā)揮了行為人的作用，未發(fā)揮網(wǎng)站以及賬號和密碼的作用茅撞，故無法體現(xiàn)其控制和管理能力帆卓。
