如何正確理解《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的混淆行為
案例一
? ? 養(yǎng)元公司生產(chǎn)的“六個核桃”核桃乳產(chǎn)品使用的易拉罐與包裝盒造型系其注冊商標(biāo)喇澡，該產(chǎn)品外包裝上印有的美術(shù)作品圖案也系養(yǎng)元公司設(shè)計迅栅。經(jīng)養(yǎng)元公司宣傳，“六個核桃”核桃乳產(chǎn)品在飲品市場中擁有較高市場知名度晴玖。2012年读存，“六個核桃”核桃乳產(chǎn)品被河北省工商部門認(rèn)定為知名商品并予公告，公告中特附有該產(chǎn)品的包裝盒及易拉罐產(chǎn)品的包裝裝潢圖片呕屎；養(yǎng)元公司所有的第5127315號“六個核桃”注冊商標(biāo)于2015年6月5日被國家工商行政管理總局商標(biāo)局認(rèn)定為馳名商標(biāo)让簿。
? ? 養(yǎng)元公司在經(jīng)營生產(chǎn)過程中發(fā)現(xiàn)，愛心公司秀睛、正宇公司生產(chǎn)和銷售的“六棵核桃”核桃乳產(chǎn)品采用了與“六個核桃”核桃乳產(chǎn)品極為相近的產(chǎn)品名稱及包裝尔当、裝潢，易造成相關(guān)公眾的混淆蹂安，構(gòu)成不正當(dāng)競爭椭迎。帥某作為個體工商戶銷售“六棵核桃”核桃乳產(chǎn)品的行為亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭。故養(yǎng)元公司向法院起訴要求愛心公司田盈、正宇公司畜号、帥昌文立即停止侵權(quán)并賠償其經(jīng)濟(jì)損失。
? ? 人民法院經(jīng)審理認(rèn)為允瞧，被控侵權(quán)產(chǎn)品使用的標(biāo)識及包裝裝潢與養(yǎng)元公司“六個核桃”核桃乳產(chǎn)品的特有名稱简软、包裝裝潢構(gòu)成近似。愛心公司和正宇公司生產(chǎn)和銷售“六顆核桃”瓷式，以及個體工商戶帥某銷售侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成不正當(dāng)競爭替饿。
? ? 在具體個案中認(rèn)定“擅自使用”應(yīng)考慮以下因素：他人在先的商業(yè)標(biāo)識有一定影響力；銷售商品包裝裝潢與知名商品近似贸典，且易造成相關(guān)消費(fèi)者混淆视卢；此種混淆行為對知名商品的經(jīng)營者正常經(jīng)營造成不當(dāng)影響，破壞公平競爭環(huán)境廊驼。
案例二
2018年3月15日据过，某市場監(jiān)管局接到舉報稱某大型超市銷售假冒偽劣“紅磐锷埃”飲料。經(jīng)查绳锅，該超市購進(jìn)標(biāo)注“奧地利紅牛維生素功能飲料有限公司”“AUSTRIA Raging Bull”和“斗盼鞫”圖案的飲料對外銷售。該飲料與紅牛維他命飲料有限公司出品的RedBull紅牛為同類飲料鳞芙，二者外觀相似度極高眷柔。紅牛RedBull及圖為高知名商標(biāo)，其經(jīng)典金罐包裝取得外觀設(shè)計專利RedBull紅牛飲料的商品名稱原朝、包裝裝潢具有一定影響驯嘱。在經(jīng)營過程中，當(dāng)事人在商品價格簽上使用“奧地利紅牛維生素運(yùn)動”商品名稱喳坠，營業(yè)人員在向消費(fèi)者介紹過程中稱之為奧地利紅牛鞠评，其行為構(gòu)成混淆。某市場監(jiān)管局依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十八條之規(guī)定壕鹉，責(zé)令立即停止違法行為剃幌，沒收當(dāng)事人的混淆商品，并處罰款的處罰晾浴。
評析
問題一负乡、能否僅以銷售行為認(rèn)定銷售者是《反不正當(dāng)競爭法》（新）第六條規(guī)定的混淆行為的違法主體？
? 《反不正當(dāng)競爭法》（新）第六條 經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為怠肋，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系:(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱敬鬓、包裝淹朋、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識;(二)擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(包括簡稱笙各、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)础芍、姓名(包括筆名杈抢、藝名、譯名等);(三)擅自使用他人有一定影響的域名主體部分仑性、網(wǎng)站名稱惶楼、網(wǎng)頁等;(四)其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。一般認(rèn)為诊杆，生產(chǎn)者在產(chǎn)品的包裝上擅自使用與他人有一定影響的商品名稱歼捐、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識晨汹，在進(jìn)入流通環(huán)節(jié)就已經(jīng)完成豹储，銷售者只是被動的接受這樣包裝的產(chǎn)品，因此淘这，案例一中不宜把銷售者單純的銷售行為認(rèn)定為擅自使用的混淆行為剥扣。當(dāng)然巩剖，《反不正當(dāng)競爭法》使用了經(jīng)營者而不是“生產(chǎn)者”，也就是說钠怯，銷售者也可能是該條混淆行為的違法主體佳魔。
問題二、對銷售者是否可以比照生產(chǎn)者“擅自使用”行為進(jìn)行處罰晦炊？
? ? 有觀點(diǎn)認(rèn)為鞠鲜，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定 ：生產(chǎn)者不得偽造產(chǎn)地断国，不得偽造或者冒用他人的廠名镊尺、廠址。生產(chǎn)者不得偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志并思。生產(chǎn)者生產(chǎn)產(chǎn)品庐氮，不得摻雜、摻假宋彼，不得以假充真弄砍、以次充好，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品输涕。對銷售者也作了相同的的規(guī)定音婶。不論生產(chǎn)者或者是銷售者（經(jīng)營者）客觀上都要有偽造或者冒用的行為，對于只是購進(jìn)銷售了偽造或者冒用他人的廠名莱坎、廠址產(chǎn)品的銷售者衣式，該法第五十五條規(guī)定：銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品，有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的檐什，可以從輕或者減輕處罰碴卧。該法條從文義理解是一個從輕或者減輕處罰的規(guī)定，但首先是一個可以比照處罰的規(guī)定乃正。那么問題來了住册，《反不正當(dāng)競爭法》是否也可以如比照《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條的規(guī)定對購進(jìn)銷售了“與他人有一定影響的商品名稱、包裝瓮具、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識的產(chǎn)品”銷售者那樣進(jìn)行處罰的規(guī)定或者司法行政解釋來處理這個問題荧飞。
? ? 筆者認(rèn)為，《產(chǎn)品質(zhì)量法》在第二節(jié)規(guī)定了銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)名党。第三十三條規(guī)定：銷售者應(yīng)當(dāng)建立并執(zhí)行進(jìn)貨檢查驗(yàn)收制度叹阔，驗(yàn)明產(chǎn)品合格證明和其他標(biāo)識。其他標(biāo)識包括他人的廠名传睹、廠址耳幢，認(rèn)證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志。原國家質(zhì)檢總局在《產(chǎn)品質(zhì)量法》理解與適用中答復(fù)：《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條至第五十三條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品屬于嚴(yán)重質(zhì)量問題產(chǎn)品蒋歌，其他為一般質(zhì)量問題產(chǎn)品帅掘。涉及保護(hù)健康權(quán)生命權(quán)委煤，該法為購進(jìn)銷售者
，該法為購進(jìn)銷售者設(shè)定了產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)修档，所以購進(jìn)銷售者不管主觀上知道不知道碧绞，客觀上只要購進(jìn)了他人偽造或者冒用的產(chǎn)品，法律推定其承擔(dān)客觀上有偽造或者冒用質(zhì)量標(biāo)志行為相同的法律責(zé)任吱窝。只不過銷售者有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的讥邻，可以從輕或者減輕處罰。這里舉證倒置的制度設(shè)計是行政機(jī)關(guān)行政處罰關(guān)于自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)院峡，而不是認(rèn)定違法事實(shí)的依據(jù)兴使。有一定影響的商品名稱、包裝照激、裝潢同商標(biāo)權(quán)发魄、專利權(quán)、廠商名稱等都知識產(chǎn)權(quán)范疇俩垃，屬于財產(chǎn)權(quán)励幼。《反不正當(dāng)競爭法》并沒有對購進(jìn)銷售者設(shè)定查驗(yàn)他人有一定影響的商品名稱口柳、包裝苹粟、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識的責(zé)任和義務(wù)。因此跃闹，不能當(dāng)然地對購進(jìn)銷售者適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》比照處罰的規(guī)定嵌削。
? ? 雖然不能當(dāng)然地對購進(jìn)銷售者適用比照處罰的規(guī)定，但行政機(jī)關(guān)可以對其進(jìn)行事實(shí)推理認(rèn)定望艺。實(shí)踐中苛秕，要考慮銷售者的“擅自使用”行為，應(yīng)判定銷售者主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道購進(jìn)的是生產(chǎn)者擅自使用與他人有一定影響的商品名稱荣茫、包裝想帅、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識產(chǎn)品，客觀上仍為生產(chǎn)者提供混淆產(chǎn)品的經(jīng)營場所啡莉、或者運(yùn)輸、倉儲旨剥、保管咧欣、郵寄等便利條件的，或者提供廣告等宣傳的轨帜。這種行為從法理上可以認(rèn)定為幫助侵權(quán)行為魄咕，符合“擅自使用”的違法構(gòu)成“龈福可以認(rèn)定購進(jìn)銷售者實(shí)施了混淆行為哮兰。
? ? 如果銷售者在銷售的過程中毛萌，主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道購進(jìn)的是“容易混淆的產(chǎn)品”，而進(jìn)行了虛假的宣傳或陳述喝滞，構(gòu)成了復(fù)合的銷售行為阁将，如案例二，應(yīng)認(rèn)定銷售者構(gòu)成了“擅自使用”行為右遭∽鲋眩可以認(rèn)定購進(jìn)銷售者實(shí)施了混淆行為。
作者? ? 黃喜才
作于2019-5-22
圖據(jù)豎秋
