星瀚律師事務(wù)所:
股權(quán)生命九條線
1、絕對(duì)控制權(quán)67%组题,相當(dāng)于100%的權(quán)力葫男,修改公司章程/分立、合并往踢、變更主營(yíng)項(xiàng)目腾誉、重大決策
2、相對(duì)控制權(quán)51%,控制線利职,絕對(duì)控制公司
3趣效、安全控制權(quán)34%,一票否決權(quán)
4猪贪、30%上市公司要約收購(gòu)線
5跷敬、20%重大同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)警示線
6、臨時(shí)會(huì)議權(quán)10%热押,可提出質(zhì)詢(xún)/調(diào)查/起訴/清算/解散公司
7西傀、5%重大股權(quán)變動(dòng)警示線
8、臨時(shí)提案權(quán)3%桶癣,提前開(kāi)小會(huì)
9拥褂、代位訴訟權(quán)1%,亦稱(chēng)派生訴訟權(quán)牙寞,可以間接的調(diào)查和起訴權(quán)(提起監(jiān)事會(huì)或董事會(huì)調(diào)查)
在2016年度的商戰(zhàn)中饺鹃,與王石相關(guān)的寶萬(wàn)之爭(zhēng)、與董明珠相關(guān)的收購(gòu)事件都一度被炒得轟轟烈烈间雀,有關(guān)管理層和股東之間的糾紛被熱烈討論悔详;年底,90后美女惹挟、“空空狐”的創(chuàng)始人兼CEO余小丹又“控訴”投資人周亞輝在其生病期間將其“踢出局”茄螃,掀起投資圈和創(chuàng)業(yè)圈的一陣波瀾……
股東和管理者之間的關(guān)系是一個(gè)長(zhǎng)久的命題,本文僅就管理層如何保持其對(duì)公司的控制力進(jìn)行簡(jiǎn)要分享连锯。
上市公司管理層與其控制力
方法1擴(kuò)股
擴(kuò)股系指企業(yè)向社會(huì)募集股份归苍、發(fā)行股票、新股東投資入股或原股東增加投資擴(kuò)大股權(quán)萎庭,從而可以增加企業(yè)的資本金霜医,管理層有機(jī)會(huì)擴(kuò)大持股比例。擴(kuò)股的具體方式有多種驳规,包括:
在二級(jí)市場(chǎng)增持股份肴敛;
通過(guò)定向增發(fā)進(jìn)行擴(kuò)股;
與其他股東達(dá)成股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議吗购,受讓其他股東的股權(quán)医男。
就定向增發(fā)而言,根據(jù)《證券法》的規(guī)定:上市公司向符合條件的少數(shù)特定投資者非公開(kāi)發(fā)行股份時(shí)捻勉,要求發(fā)行對(duì)象不得超過(guò)10人镀梭,發(fā)行價(jià)不得低于公告前20個(gè)交易日市價(jià)均價(jià)的90%,發(fā)行股份12個(gè)月內(nèi)(認(rèn)購(gòu)后變成控股股東或擁有實(shí)際控制權(quán)的36個(gè)月內(nèi))不得轉(zhuǎn)讓踱启。
對(duì)管理層而言报账,他們最常通過(guò)MBO程序取得公司的控制權(quán)研底。
MBO程序(Management Buy-Outs,“管理層收購(gòu)”)是指目標(biāo)公司的管理層利用借貸所融資本或股權(quán)交易收購(gòu)本公司透罢,從而引起公司所有權(quán)榜晦、控制權(quán)等變化,以改變公司所有制結(jié)構(gòu)的一種行為羽圃。通過(guò)管理層收購(gòu)乾胶,企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者變成了企業(yè)的所有者。關(guān)于這種所有權(quán)變化能否有助于企業(yè)的發(fā)展朽寞,目前并無(wú)定論识窿。實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn),有些時(shí)候脑融,管理層作為股東喻频,個(gè)人利益和公司利益趨同,能夠有助于降低成本肘迎、加速公司的發(fā)展半抱;不過(guò)也存在由于缺乏外部的監(jiān)督和管控,管理層作為股東反而不利于公司進(jìn)步的情形膜宋。
方法2一致行動(dòng)人協(xié)議
一致行動(dòng)人協(xié)議常指在公司沒(méi)有控股股東或?qū)嶋H控制人的情況下,由多個(gè)投資者或股東共同簽署一致行動(dòng)人協(xié)議炼幔,從而擴(kuò)大共同的表決權(quán)數(shù)量秋茫,形成一定的控制力。
我們平日在做投融資項(xiàng)目和股權(quán)轉(zhuǎn)讓類(lèi)項(xiàng)目的過(guò)程中也經(jīng)常會(huì)用到“一致行動(dòng)人”這一條款乃秀,目的同樣在于保護(hù)創(chuàng)始人對(duì)公司的控制力肛著;于上市公司而言,此方式亦適用跺讯。比如枢贿,作為陜西寶光真空電器股份有限公司的第一大股東陜西寶光集團(tuán)有限公司與陜西省技術(shù)進(jìn)步投資有限責(zé)任公司就于2016年11月17日簽署了《一致行動(dòng)人協(xié)議》,自此陜西寶光集團(tuán)有限公司與一致行動(dòng)人共持有公司5321.2470萬(wàn)股刀脏,占公司總股本的22.56%局荚。雙方采取一致行動(dòng)的范圍主要包括提案的一致行動(dòng)與投票的一致行動(dòng),而各方依據(jù)其作為寶光股份股東所享有的其他權(quán)利(包括但不限于股票處置權(quán)愈污、分紅權(quán)耀态、查詢(xún)權(quán)等)則不受影響。
不難發(fā)現(xiàn)暂雹,一致行動(dòng)人協(xié)議相當(dāng)于在公司股東會(huì)之外又建立了一個(gè)契約型的“小股東會(huì)”首装,但此種人合性極強(qiáng)的舉措幾乎完全依賴(lài)于“小伙伴之間”的信任感和忠誠(chéng)度,一旦小團(tuán)體土崩瓦解杭跪,對(duì)企業(yè)的控制力也將不復(fù)存在仙逻。
方法3資產(chǎn)重組
資產(chǎn)重組是指企業(yè)改組為上市公司時(shí)將原企業(yè)的資產(chǎn)和負(fù)債進(jìn)行合理劃分和結(jié)構(gòu)調(diào)整驰吓,經(jīng)過(guò)合并、分立等方式系奉,將企業(yè)資產(chǎn)和組織重新組合和設(shè)置檬贰。
通過(guò)資產(chǎn)重組來(lái)加強(qiáng)對(duì)公司的控制權(quán)更像是一條“曲線救國(guó)”的道路。舉例來(lái)說(shuō)喜最,當(dāng)管理層在A公司所掌握的股權(quán)較低時(shí)偎蘸,可以與另一家自己控制的B公司進(jìn)行資產(chǎn)重組——對(duì)B公司發(fā)行股份,由B公司持有A公司的股份瞬内,由于管理層本身持有一定的A公司股份迷雪,同時(shí)也是B公司的實(shí)際控制人,那么管理層便增強(qiáng)了對(duì)A公司的控制權(quán)虫蝶。
方法4超級(jí)投票權(quán)——A/B雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)
該種方式主要適用于允許“同股不同權(quán)”的一些境外市場(chǎng)章咧。企業(yè)可以發(fā)行具有不同程度表決權(quán)的兩類(lèi)股票,一類(lèi)為一股一權(quán)能真,一類(lèi)為一股多權(quán)赁严,由此創(chuàng)始人和管理層可以獲得比“同股同權(quán)”結(jié)構(gòu)下更多的表決權(quán),從而使其他機(jī)構(gòu)投資和投資者更難掌管公司決策權(quán)粉铐。
谷歌在上市時(shí)就是采用AB股模式疼约,佩吉、布林蝙泼、施密特等公司創(chuàng)始人和高管持有B類(lèi)股票程剥,每股表決權(quán)等于A類(lèi)股票10股的表決權(quán)。2012年汤踏,谷歌又增加了不含投票權(quán)的C類(lèi)股用于增發(fā)新股织鲸。這樣,即使總股本繼續(xù)擴(kuò)大溪胶,創(chuàng)始人減持了股票搂擦,他們也不會(huì)喪失對(duì)公司的控制力。到2015年哗脖,佩吉瀑踢、布林、施密特持有谷歌股票低于總股本的20%才避,但仍擁有近60%的投票權(quán)丘损。
目前看來(lái),采用雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的多為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)工扎、科技企業(yè)徘钥、傳媒企業(yè),這與該類(lèi)企業(yè)獲得外部投資較多或有關(guān)聯(lián)肢娘。中概股中呈础,百度舆驶、唯品會(huì)就是采取了這種股權(quán)結(jié)構(gòu)防止被外資控制。
方法5修訂公司章程
我們查詢(xún)到這樣一個(gè)案例:2014年而钞,上海新梅公司為應(yīng)對(duì)蘭州鴻祥建筑裝飾材料公司的持續(xù)增持而采取修改公司章程的舉措沙廉。我們將主要的修改情況呈現(xiàn)如下:
1目的一:限制新增股東的提案權(quán)與投票權(quán)
修改前:?jiǎn)为?dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份股東;采用累積投票制進(jìn)行董事臼节、監(jiān)事選舉撬陵。
修改后:新增條件“連續(xù)12個(gè)月”持有股份;限制為“須有連續(xù)持股超過(guò)12個(gè)月有提案權(quán)股東書(shū)面提出网缝,經(jīng)董事會(huì)審議通過(guò)后實(shí)施”巨税。
2目的二:增加上海新梅董事會(huì)被接管的時(shí)間與難度
大幅縮小董事會(huì)換屆選舉董事更換比例:董事會(huì)換屆選舉時(shí),更換董事不得超過(guò)全體董事的三分之一粉臊;每一提案所提候選人不得超過(guò)全體董事的三分之一草添;費(fèi)董事會(huì)換屆選舉時(shí),選舉或更換(不包括確認(rèn)董事辭職)董事人數(shù)不得超過(guò)現(xiàn)任董事的四分之一
取消了副董事長(zhǎng)的職務(wù)扼仲,并將董事長(zhǎng)由董事會(huì)以全體董事的“過(guò)半數(shù)選舉產(chǎn)生”改為“三分之二以上多數(shù)選舉產(chǎn)生”
但是远寸,根據(jù)《公司法》第壹佰零三條的規(guī)定:“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東,可以在股東大會(huì)召開(kāi)十日前提出臨時(shí)提案并書(shū)面提交董事會(huì)屠凶;董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東驰后,并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議〈@ⅲ”換言之倡怎,《公司法》中并不要求相關(guān)股東還要連續(xù)持股超過(guò)12個(gè)月,新梅公司的章程修訂有對(duì)法定的股東權(quán)利進(jìn)行人為設(shè)限的嫌疑贱枣,最終會(huì)否成立還值得商榷。
因此颤专,在符合《公司法》規(guī)定的前提下通過(guò)合理修改章程的方式來(lái)保護(hù)管理層的控制力確為可行的方式纽哥,但章程到底怎么改,還需要企業(yè)和律師共同研究探討栖秕。
非上市公司管理層與其控制力
方法1掌握控股權(quán)是王道
誰(shuí)擁有的股權(quán)越多春塌,誰(shuí)掌握的控制權(quán)就越牢固,這是每一位商界人士都深諳于心的常識(shí)簇捍。那么只壳,管理層的股權(quán)要把握到什么程度才能帶來(lái)“安全感”呢?通常暑塑,我們把持有67%以上的股權(quán)稱(chēng)為“絕對(duì)控制權(quán)”吼句,因?yàn)檫@代表著管理層擁有了三分之二的表決權(quán)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定:“股東大會(huì)作出決議事格,必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)惕艳。但是搞隐,股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議远搪,以及公司合并劣纲、分立、解散或者變更公司形式的決議谁鳍,必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)癞季。”由此可見(jiàn)倘潜,“三分之二”的表決權(quán)绷柒,是一個(gè)極具誘惑力的比例,它代表著管理層難以撼動(dòng)的決策地位窍荧。
方法2表決權(quán)帶來(lái)控制權(quán)
在法律層面上辉巡,我們可以給出的建議是——?dú)w集表決權(quán)。歸集表決權(quán)的方式有許多種蕊退,例如表決權(quán)委托郊楣、簽署一致行動(dòng)人協(xié)議、構(gòu)建持股實(shí)體等瓤荔。
通過(guò)構(gòu)建持股實(shí)體净蚤,以間接加強(qiáng)管理層的控制力,是三種方式中最為復(fù)雜但也更為穩(wěn)定可靠的方式输硝。常見(jiàn)的操作方式是:管理層設(shè)立一家有限責(zé)任公司或有限合伙企業(yè)作為目標(biāo)公司的持股實(shí)體今瀑,同時(shí)成為該公司的法定代表人、唯一的董事点把、唯一的普通合伙人或執(zhí)行事務(wù)合伙人橘荠,最后達(dá)成掌握目標(biāo)公司表決權(quán)的效果。需要注意的是:若持股實(shí)體是有限合伙企業(yè)郎逃,那么管理層的地位必須是普通合伙人而非有限合伙人哥童,因?yàn)楦鶕?jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定,有限合伙企業(yè)是由普通合伙人來(lái)控制的褒翰,有限合伙人并不能參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理和決策贮懈。
方法3設(shè)定限制性條款
設(shè)定限制性條款并不能對(duì)管理層的控制權(quán)起到“強(qiáng)化”效果,但可以起到防御性作用优训。
限制性條款大多體現(xiàn)在公司章程之中朵你。一方面,限制性條款可以賦予管理層“一票否決權(quán)”揣非,例如針對(duì)公司的一些重大事項(xiàng)——合并抡医、分立、解散早敬、公司融資魂拦、公司上市毛仪、公司的年度預(yù)算結(jié)算、重大人士任免芯勘、董事會(huì)變更等等箱靴。管理層,尤其是企業(yè)的創(chuàng)始人可以要求沒(méi)有他的同意表決不通過(guò)荷愕。如此一來(lái)衡怀,即便管理層的股權(quán)被稀釋得較為嚴(yán)重,也不會(huì)導(dǎo)致被“掃地出門(mén)”的結(jié)局安疗。
另一方面抛杨,為了拿下董事會(huì)的“戰(zhàn)略高地”,在公司章程中荐类,還可以直接規(guī)定董事會(huì)一定數(shù)量的董事(一般過(guò)半數(shù))由核心管理層委派怖现。需要注意的是,《公司法》對(duì)章程的法定玉罐、意定事項(xiàng)的范圍有所限制屈嗤,在設(shè)立限制性條款時(shí),必須時(shí)刻避免觸犯法律制度的框架吊输。
方法4其他
原則上饶号,根據(jù)《公司法》第三十七條的規(guī)定,股東會(huì)有權(quán)選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事季蚂、監(jiān)事茫船;因此,股東會(huì)是有權(quán)按照自己的判斷罷免董事成員的扭屁。但如前文所述算谈,對(duì)于有限公司的管理層而言,依然可以在策略上有所爭(zhēng)取料滥。
此外然眼,如果有限責(zé)任公司設(shè)有職工代表董事,則該職工代表董事不能隨意被股東會(huì)罷免幔欧。《公司法》第四十四條規(guī)定丽声,兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司礁蔗,其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。第六十七條規(guī)定雁社,國(guó)有獨(dú)資公司設(shè)董事會(huì)浴井,依照本法第四十六條、第六十六條的規(guī)定行使職權(quán)霉撵。董事每屆任期不得超過(guò)三年磺浙。董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表洪囤。
而且需要注意的是,只有當(dāng)罷免董事的決議方式與選舉董事時(shí)的決議方式相同時(shí)撕氧,才可以形成有效的罷免董事會(huì)的決議瘤缩。《公司法》第一百零五條規(guī)定伦泥,公司可以采取直接投票制或累積投票制選舉董事剥啤,若采取直接投票制選舉出的董事,應(yīng)當(dāng)通過(guò)直接投票制的方式予以罷免不脯。相同地府怯,若采取累積投票制選舉出的董事,應(yīng)當(dāng)通過(guò)累積投票制的方式予以罷免防楷。若投票方式不吻合牺丙,則不能隨意罷免。當(dāng)然复局,外商獨(dú)資冲簿、中外合資、中外合營(yíng)等外資企業(yè)不受此約束肖揣。
馬云的經(jīng)驗(yàn)
說(shuō)到管理層的控制力就不得不提及“阿里巴巴”這個(gè)明星企業(yè)民假。馬云作為阿里巴巴的創(chuàng)始人,在其持有的阿里巴巴股份比例不到10%的情況下龙优,依然穩(wěn)固的保持著對(duì)集團(tuán)的控制羊异,可以說(shuō)是管理層持股比例較低情況下保持控制力的代表。那么他到底是怎么做的呢彤断?
1董事會(huì)直接管理公司
董事會(huì)是公司的執(zhí)行者野舶,在阿里的內(nèi)部,董事會(huì)擁有極高的權(quán)利宰衙,而且董事的換選也不是件容易的事情平道。
首先,阿里50%的董事由阿里合伙人提名供炼,股東大會(huì)投票從提名董事候選人中選舉出董事一屋。
其次,馬云袋哼、蔡崇信以及軟銀冀墨、雅虎就投票達(dá)成一致,使阿里合伙人所提名的董事能夠被選入董事會(huì)涛贯。
最后诽嘉,如果要修改章程中關(guān)于合伙人的董事提名權(quán)和相關(guān)條款,該修改事項(xiàng)必須要在股東大會(huì)上得到出席股東大會(huì)的股東所持表決票數(shù)95%以上的同意(阿里集團(tuán)上市主體的注冊(cè)地在開(kāi)曼,開(kāi)曼的公司法對(duì)公司特別事項(xiàng)的表決沒(méi)有具體持股比例的限制虫腋,因此阿里的股東能夠?qū)咎貏e事項(xiàng)的通過(guò)約定一個(gè)較高的持股比例)骄酗。根據(jù)阿里上市時(shí)的披露,馬云悦冀、蔡崇信所持有的阿里股份合計(jì)不低于10%趋翻,因此在馬云、蔡崇信不同意的情況下雏门,修改合伙人的董事提名權(quán)也無(wú)從實(shí)現(xiàn)嘿歌。
2“合伙人”決定董事會(huì)
如上所述,合伙人有權(quán)提名董事茁影,而合伙人提名的董事又總能在董事會(huì)占有一席位置宙帝。那么阿里是如何實(shí)現(xiàn)合伙人提名的董事能夠入選董事會(huì)的呢?
首先募闲,合伙人享有提名董事會(huì)簡(jiǎn)單多數(shù)(50%以上)成員候選人的專(zhuān)有權(quán)步脓。而合伙人中有一種類(lèi)型為永久合伙人,永久合伙人除非退休或者離職浩螺、喪失行為能力靴患、被合伙人會(huì)議50%以上投票除名,否則一直享有董事提名權(quán)要出,馬云鸳君、蔡崇信便為阿里的永久合伙人,因此可以說(shuō)馬云始終有權(quán)提名董事患蹂。
其次或颊,被合伙人提名的董事成為董事會(huì)成員的,需在年度股東大會(huì)上經(jīng)持有二分之一以上表決權(quán)的股東通過(guò)传于。馬云囱挑、蔡崇信與軟銀、雅虎通過(guò)投票協(xié)議約定沼溜,軟銀(在持有阿里不低于15%的股份的情況下)平挑、雅虎在股東大會(huì)上為合伙人所提名的董事投贊成票。由于馬云系草、蔡崇信通熄、雅虎、軟銀持有的阿里股份比例達(dá)69.5%找都,因此合伙人所提名的董事候選人被選為董事沒(méi)有懸念唇辨。
不僅如此,合伙人制度在保證合伙人控制權(quán)上可謂是萬(wàn)無(wú)一失檐嚣,因?yàn)橹螅词拱⒗锖匣锶颂崦暮蜻x人沒(méi)有被股東選中作為董事,或選中后因任何原因離開(kāi)董事會(huì)嚎京,那么阿里合伙人有權(quán)指定臨時(shí)過(guò)渡董事填補(bǔ)空缺嗡贺,直到下屆年度股東大會(huì)召開(kāi)。而且鞍帝,在任何時(shí)間诫睬,不論因任何原因,當(dāng)董事會(huì)成員人數(shù)少于阿里合伙人所提名的簡(jiǎn)單多數(shù)時(shí)帕涌,阿里合伙人都有權(quán)指定不足數(shù)量的董事會(huì)成員摄凡,以保證董事會(huì)成員中簡(jiǎn)單多數(shù)是由合伙人提名。
可以說(shuō)蚓曼,合伙人總能讓自己人行使董事的權(quán)利亲澡,馬云在內(nèi)的合伙人便是通過(guò)這樣的程序?qū)嶋H控制了公司半數(shù)以上的董事,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)通過(guò)董事會(huì)管理公司纫版。
3高準(zhǔn)入門(mén)檻保障合伙人的一致
一系列心思縝密的制度設(shè)計(jì)無(wú)非是為了保證合伙人對(duì)阿里的控制權(quán)床绪,那么合伙人之間是否總是一致呢,難道其他合伙人和馬云在提名董事時(shí)不會(huì)有利益沖突嗎其弊?
阿里合伙人的入伙有著嚴(yán)格的條件限制癞己,不僅要持有公司的股份,而且要對(duì)公司發(fā)展有積極貢獻(xiàn)梭伐;對(duì)公司的文化高度認(rèn)可痹雅,愿意為公司使命、愿景和價(jià)值觀竭盡全力糊识。在程序上绩社,需要經(jīng)過(guò)合伙人向合伙人委員會(huì)提名、75%以上的合伙人投票通過(guò)技掏,層層的嚴(yán)格篩選铃将。如此門(mén)檻所篩選出的合伙人基本對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)、發(fā)展的認(rèn)可是一致的哑梳。
雖然人的變數(shù)是無(wú)法完全避免的劲阎,但相比股權(quán)至上、直接與資本掛鉤的控制權(quán)決定標(biāo)準(zhǔn)鸠真,通過(guò)合伙人制度悯仙,在確定公司的控制主體時(shí)融入對(duì)人這一因素的考量,加之嚴(yán)格的入選條件吠卷,使得與馬云一同領(lǐng)導(dǎo)公司發(fā)展的核心團(tuán)隊(duì)目標(biāo)一致锡垄,公司的控制主體穩(wěn)定。