第二部分 對案例18的復盤
1. 侵權之訴與違約之訴躺枕？
本案發(fā)包人沒有按施工合同或設計合同提起違約之訴肴颊，而是提起因共同侵權造成損害結果的侵權之訴氓栈，發(fā)包人選擇一案告了設計人和承包人兩個被告。案件審理中婿着，設計人提出發(fā)包人簽訂的工程設計和施工系兩個不同的合同授瘦；合同主體不同，不應在一案中起訴竟宋、審理提完。朱樹英律師認為，本案提起的不是合同道德違約之訴丘侠，而是侵權的索賠之訴氯葬，是兩被告的混合過錯造成共同侵權的損失索賠，證據表明不能排除設計人的過錯婉陷。因此，兩被告對損害結果均負有責任官研，原告有權提起共同訴訟秽澳。
《建設工程施工合同司法解釋（一）》第13條規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一戏羽，造成建設工程質量缺陷担神，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料始花、建筑構配件妄讯、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程酷宵。承包人有過錯的亥贸，也應當承擔相應的過錯責任。
本案如果發(fā)包人選擇提起合同之訴浇垦，則必須根據不同的合同對設計單位和施工單位分別起訴炕置。如果分別起訴，由于是兩個案件，即使認定由發(fā)包人提供給施工單位的設計有錯朴摊，法院也只能先判給發(fā)包人默垄，發(fā)包人在起訴設計單位。而如果按設計人和承包人混合過錯的共同侵權起訴損害賠償甚纲，即侵權之訴口锭，則依法可以把設計人和承包人作為共同被告提起訴訟。在一案中解決設計人介杆、承包人的過錯以及損害賠償的責任分擔問題鹃操。
證據是決定案件成敗的關鍵，也是當事人選擇訴由也即提起什么訴訟的關鍵这溅。對違約責任和侵權責任的舉證責任和證據組成要求各不相同组民。一般情況下，違約責任的舉證責任相對簡單悲靴，證據容易滿足證明要求臭胜；而侵權責任的舉證相對復雜，對證據的證明要求也更高癞尚。在財產權受損的情況下耸三，對舉證證明過錯方有過錯較為容易，應優(yōu)先考慮侵權之訴浇揩；如果舉證被告過錯有困難的仪壮，則最好選擇提起違約之訴，可適當減輕舉證責任胳徽。
2.設計變更的簽證以及訴訟中的自認积锅？
在法庭審理中，施工單位提供不出關于截樁的設計洽商或變更文件养盗。施工單位表示由于管理比較粗放缚陷，人員變動比較大、時間太長往核，資料找不到了箫爷。當時資料肯定是有的，設計單位同意截樁是事實聂儒。沒有設計單位的同意虎锚，施工單位一般是不敢截樁的。正如在本ID工程與房產肖律師在本系列文章《復盤朱樹英律師工程案例16：被拖欠工程款的利息法院居然不支持衩婚？》提出的工程的事實與法律事實的不同窜护，法律的事實必須是需要證據證明的，只有經過質證后能證明的事實才是法律事實非春。由于承包人不能提供設計人同意其截樁的證據柄慰，法院能確認的事實鳍悠，只能是承包人未經設計人同意就實施了截樁。
在法庭審理中坐搔，法官追問承包人藏研，你們現(xiàn)在不能提供截樁的相應簽證文件，那么你們有其他證據嗎概行？承包人竟然當庭回答說蠢挡，沒有其他證據。
《建設工程施工合同司法解釋（一）》第20條規(guī)定凳忙，當事人對工程量有爭議的业踏，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工涧卵，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的勤家，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發(fā)生的工程量。
按此規(guī)定柳恐，如果承包人不能提供簽證文件證明截樁是設計人同意的伐脖，可以提供其他證據來證明。截樁是一個重大的設計變更行為乐设，雖然承包人手里沒有簽證文件讼庇，但應該能有其他文件可以證明。
根據工程管理的規(guī)定或慣例近尚，樁基工程在施工時蠕啄，是需要每根樁作沉樁記錄的，對于沉樁中發(fā)生的異常情況是應該有記錄的戈锻，對于截樁歼跟，一定是要獲得設計以及監(jiān)理單位同意的；樁基施工完成后格遭，一是要進行沉樁質量檢測的（樁身完整性以及承載力檢測）嘹承，另外樁基工程是隱蔽工程，在進行下道工序前是需要隱蔽驗收的如庭。據承包人稱與設計人洽商過，那么洽談人也可以提供當事人陳述來證明相關事實撼港。在這么多程序與規(guī)定中坪它，居然沒有相關的證明材料，也是讓人非常驚嘆的帝牡！即使承包人自己取證有困難往毡，也完全可以申請法庭協(xié)助取證。
然而靶溜，本案承包人的當庭回答構成了當事人的自認开瞭。所謂自認懒震，是當事人一方就案件中對自己不利的事實，向法官承認為真實的聲明或表示嗤详「鋈牛《民事訴訟證據規(guī)則》第8條規(guī)定，訴訟過程中葱色，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的递宅，另一方當事人無需舉證。但涉及身分關系的案件除外苍狰。
