正在各大電商對(duì)每年十一月十一日的網(wǎng)購(gòu)集中日摩拳擦掌之時(shí)将饺，阿里巴巴向媒體發(fā)布了一封《通告函》贸街，基于其已成功注冊(cè)了“雙十一”等商標(biāo)沼琉，請(qǐng)各大媒體不要為其他電商企業(yè)發(fā)布帶有“雙十一”字樣的促銷廣告娃承。一時(shí)間奏夫，剛剛因?yàn)樯鲜谐晒Υ蠡鹆艘话训陌⒗锱屡瘢殖晒Φ琼旑^條。不得不說桶蛔，阿里的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)是令人敬佩的匙头，在2011年，雙十一網(wǎng)購(gòu)概念尚未真正形成時(shí)仔雷，其就已經(jīng)提出了“雙十一”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。我們也注意到舔示，各大電商平臺(tái)確已不再使用帶有“雙十一”字樣的宣傳碟婆，例如京東使用的是“京東11·11”，1號(hào)店是“11·11為你脫光”惕稻，聚美優(yōu)品是“11·11來了”竖共，亞馬遜則使用的是“11·11折學(xué)”“踌簦看來公给，各大平臺(tái)雖然對(duì)阿里的行為詬病有加，但卻也為避免侵權(quán)作出了一定的應(yīng)對(duì)蜘渣。
不過阿里的“雙十一”商標(biāo)真的“成功”了嗎淌铐？
商標(biāo)的基本功能
經(jīng)過簡(jiǎn)單的檢索，我們發(fā)現(xiàn)阿里在第35蔫缸、38腿准、41類下分別完成了“雙十一”“雙十一狂歡節(jié)”“雙十一網(wǎng)購(gòu)狂歡節(jié)”“雙11狂歡節(jié)”及“雙11網(wǎng)購(gòu)狂歡節(jié)”的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。在之前的文章中拾碌，我們提到過吐葱，對(duì)于某一商品或服務(wù)的“品牌情結(jié)”往往源于其外在標(biāo)注的商標(biāo)，商標(biāo)宛如一條路徑校翔，引導(dǎo)我們走向特定而唯一的商品或服務(wù)弟跑。當(dāng)我們看到蘋果的標(biāo)識(shí)，不論其以什么樣的顏色呈現(xiàn)防症，我們都會(huì)聯(lián)想到Apple公司的產(chǎn)品或者Apple Store 的 Genius Bar孟辑；看到Nike的標(biāo)識(shí)，會(huì)想到Nike公司的產(chǎn)品告希，這些例子正體現(xiàn)了商標(biāo)的基本功能——識(shí)別商品或服務(wù)的來源扑浸。是否侵犯商標(biāo)權(quán)的關(guān)鍵亦在于被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)是否破壞了商標(biāo)的識(shí)別功能，即相關(guān)公眾是否對(duì)商品或服務(wù)來源產(chǎn)生了誤認(rèn)燕偶，或者認(rèn)為其來源與某一注冊(cè)商標(biāo)的商品或服務(wù)有特定的聯(lián)系喝噪。
“雙十一”的顯著性與識(shí)別性
在我們的印象中，“雙十一”最初因其特殊的構(gòu)成——四個(gè)孤獨(dú)的“1”——被人為的臆造成了“光棍節(jié)”指么，一個(gè)充滿了孤獨(dú)酝惧、苦澀與寂寥的節(jié)日榴鼎。2009年，天貓（當(dāng)時(shí)的淘寶商城）首次嘗試在11月11日舉辦促銷活動(dòng)晚唇，希望在這個(gè)十一黃金周與圣誕季中間巫财、秋冬交際之日打造一個(gè)淘寶商城的專屬節(jié)日，增強(qiáng)消費(fèi)者對(duì)淘寶商城的印象哩陕。此時(shí)“雙十一”與淘寶商城之間的一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系是非常明顯的平项。爾后，隨著眾商家的跟隨悍及，這一淘寶商城的節(jié)日逐漸演變成了線上乃至線下購(gòu)物節(jié)的代名詞闽瓢，而這一噱頭也確實(shí)讓商家們賺得盆缽滿盈。從此11月11日不再像其他日立上的日期一樣平淡無奇心赶，更不再孤獨(dú)扣讼，它登上了商家們的廣告宣傳詞，披上了新興“節(jié)日”的新裝缨叫，也被笑稱為“網(wǎng)購(gòu)狂歡日”椭符，“鼠標(biāo)亂按日”，“網(wǎng)購(gòu)達(dá)人剁手日”耻姥，“男朋友和老公修改網(wǎng)銀密碼日”等等销钝。
《商標(biāo)法》第十一條將通用名稱、缺乏顯著特征的標(biāo)志列為不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志咏闪。一般認(rèn)為曙搬，商品或服務(wù)的通用名稱指的是在某一范圍內(nèi)約定俗成，被普遍使用的鸽嫂、為消費(fèi)者廣泛接受的某一類商品或服務(wù)的名稱纵装。例如“蛋糕”在食物商品上屬于通用名稱，但是其注冊(cè)在通信設(shè)備上則不構(gòu)成通用名稱据某。商標(biāo)的顯著性又稱為商標(biāo)的識(shí)別性或區(qū)別性橡娄，《商標(biāo)法》第九條要求商標(biāo)“具有顯著特征，便于識(shí)別”癣籽，即其使用在具體的商品或服務(wù)上時(shí)挽唉，能夠讓消費(fèi)者覺得，它應(yīng)該或者是指與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)筷狼。這種識(shí)別性可以認(rèn)為包含兩層含義：一瓶籽、人們看到某個(gè)標(biāo)志時(shí)，能夠意識(shí)到這是一個(gè)表明商品來源的商標(biāo)埂材；二塑顺、 意識(shí)到這是商標(biāo)后，能夠?qū)⑵渑c其他商標(biāo)進(jìn)行區(qū)分。對(duì)商標(biāo)顯著性判斷的時(shí)間為申請(qǐng)人提交商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之時(shí)严拒⊙镄鳎“雙十一”本是一個(gè)并不存在的詞語，屬于臆造詞裤唠。雖然其指代了特定的日期挤牛，但作為網(wǎng)購(gòu)促銷活動(dòng)的代名詞可以認(rèn)為其始于淘寶。也就是說种蘸，在阿里注冊(cè)的幾個(gè)商品使用范圍內(nèi)（第35類：廣告墓赴、商業(yè)經(jīng)營(yíng)、商業(yè)管理劈彪、辦公事務(wù)竣蹦；第38類：電信；第41類：教育沧奴、提供培訓(xùn)、娛樂长窄、文體活動(dòng)）滔吠，2011年時(shí)“雙十一”或“雙11”并非通用名稱，其被核準(zhǔn)注冊(cè)應(yīng)該是無可非議的挠日。
淪為通用名稱疮绷？
頗為不幸的是，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的漫長(zhǎng)過程中嚣潜，“雙十一”和“雙11”經(jīng)過各大電商冬骚、媒體的廣泛使用，似乎漸漸失去了其原有的顯著性懂算，可能將悲劇性的向通用名稱靠攏只冻。根據(jù)百度百科的顯示，自淘寶商城2009年發(fā)起了“雙十一”活動(dòng)之后计技，“每年的11月11日以天貓喜德、京東為代表的電子商務(wù)網(wǎng)站一般會(huì)利用這一天來進(jìn)行一些大規(guī)模的打折促銷活動(dòng)，以提高銷售額度垮媒。成為中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)最大規(guī)模的商業(yè)活動(dòng)”舍悯。筆者對(duì)前幾年各大商家的宣傳資料進(jìn)行了一番簡(jiǎn)單檢索，發(fā)現(xiàn)自2011年起睡雇，陸續(xù)有電商使用帶有“雙十一”或“雙11”字樣的宣傳海報(bào)萌衬。2012年之后，實(shí)體商店也紛紛打出標(biāo)注“雙十一”或“雙11”的廣告它抱，加入促銷大軍秕豫，與電商一拼高下。這樣一來“雙十一”一詞成了一個(gè)與購(gòu)物聯(lián)系起來的特殊日子抗愁，一場(chǎng)打折購(gòu)物活動(dòng)馁蒂，其作為商標(biāo)與阿里呵晚、淘寶、天貓之間的聯(lián)系似乎也在逐漸消失沫屡。這一點(diǎn)通過消費(fèi)者和媒體的措辭也不難發(fā)現(xiàn)：“‘雙十一’那幾天饵隙，每天心情都是火燒火燎的”“面對(duì)即將來臨的‘雙十一’”“‘雙十一’近在咫尺”“隨著網(wǎng)購(gòu)的普及，‘雙十一’日漸成為‘喜大普奔’的全民消費(fèi)日”……筆者作為一個(gè)不使用淘寶但經(jīng)常網(wǎng)購(gòu)的消費(fèi)者沮脖，確也未覺得“雙十一”是個(gè)與某個(gè)商家具有緊密聯(lián)系的商標(biāo)金矛，鋪天蓋地的“雙十一”只能刺眼的提醒筆者：慶祝自己?jiǎn)紊淼耐瑫r(shí)要記得看好錢包。
因而勺届，阿里雖然手握“雙十一”的商標(biāo)驶俊，但也存在因該“注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱”有被撤銷的危險(xiǎn)（參見《商標(biāo)法》第四十九條第二款）。一個(gè)比較典型的例子就是我們熟悉的“優(yōu)盤”或“U盤”免姿，其在2001年被深圳朗科公司成功注冊(cè)商標(biāo)饼酿，2002年即被他人申請(qǐng)撤銷。商標(biāo)評(píng)審委員經(jīng)審查認(rèn)為“眾多同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者已經(jīng)普遍將‘優(yōu)盤’作為一種新型的計(jì)算機(jī)移動(dòng)存儲(chǔ)器的商品通用名稱加以使用胚膊。如果允許原告將該商標(biāo)獨(dú)占故俐，就會(huì)妨礙同行業(yè)其他經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)合理使用這一名稱，也會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的誤認(rèn)紊婉∫┌妫”最終，“優(yōu)盤”商標(biāo)被認(rèn)定為通用名稱予以撤銷喻犁。
另外槽片，對(duì)于“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱……注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”（參見《商標(biāo)法》第五十九條第一款）。是否屬于“正當(dāng)使用”取決于使用人的使用方式是“商標(biāo)性使用”還是“描述性使用”肢础。如果一個(gè)詞匯按照商業(yè)慣例或消費(fèi)者習(xí)慣还栓，在該詞匯與特有商品或服務(wù)之間并沒有建立聯(lián)系，而是被大眾理解為另一種含義乔妈、指向而被使用的蝙云，不應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)性使用。在 “Owen”商標(biāo)侵權(quán)案 中路召，原告發(fā)現(xiàn)被告生產(chǎn)了印有“OWEn10”字樣的運(yùn)動(dòng)服勃刨，以侵犯其“OWEN”注冊(cè)商標(biāo)為由將被告訴諸法院。一審法院認(rèn)為：被告在其產(chǎn)品的廣告宣傳單中股淡，使用的是英國(guó)足球運(yùn)動(dòng)員歐文的個(gè)人形象身隐。故被告公司在其生產(chǎn)的商品中使用“OWEn”的字母組合，利用的是英國(guó)足球運(yùn)動(dòng)員歐文在消費(fèi)者中的影響力唯灵，而非原告的商標(biāo)“OWEN”贾铝，客觀上也不會(huì)使公眾產(chǎn)生混淆。因而如果他人對(duì)“雙十一”的使用是一種描述性使用，具有其他明確的含義垢揩，不會(huì)導(dǎo)致混淆時(shí)玖绿，阿里的注冊(cè)商標(biāo)雖然受到法律的保護(hù)，卻亦恐難以禁止他人的正當(dāng)使用叁巨。個(gè)人覺得斑匪，該抹眼淚的是阿里才對(duì)。
不過京東商城也已于去年底提交了“京東雙十一”的商標(biāo)申請(qǐng)锋勺，申請(qǐng)的核準(zhǔn)使用范圍包括第35蚀瘸、38、41類庶橱。如果阿里的“雙十一”商標(biāo)淪為通用名稱贮勃，對(duì)京東的商標(biāo)注冊(cè)也將產(chǎn)生影響。接受阿里的號(hào)召苏章，“同仁共同做大‘雙十一’購(gòu)物節(jié)”是否也不錯(cuò)呢寂嘉？
