實際施工人權(quán)利的保護

轉(zhuǎn)包人命浴、違法分包人和被掛靠人與實際施工人簽訂的轉(zhuǎn)包装悲、分包和掛靠合同厕倍，但是由于實際施工人的工作已物化到建設(shè)工程之中寡壮，實際施工人仍有權(quán)向其合同相對方即轉(zhuǎn)包人、違法分包人或被掛靠人主張工程款讹弯。而且况既，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，實際施工人可有限地突破合同相對性原則向發(fā)包人主張權(quán)利组民。

一棒仍、實際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利

合同相對性原則是合同法的基本原則之一，是指只有合同當(dāng)事人一方有權(quán)基于合同向與其有合同關(guān)系的另一方提出請求或提起訴訟臭胜，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求莫其，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)癞尚。《民法典》第四百六十五條規(guī)定：“依法成立的合同乱陡，受法律保護浇揩。依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力憨颠，但是法律另有規(guī)定的除外胳徽。”該條即是對合同相對性原則的規(guī)定爽彤，根據(jù)該規(guī)定养盗，僅在法律另有想定的情況下，才能突破合同相對性原則使合同對第三人產(chǎn)生效力适篙。

為保護建筑工人的利益往核，確保建筑工人能及時、全額地領(lǐng)到工資匙瘪，2005年1月1日施行铆铆、現(xiàn)已失效的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》突破合同相對性原則，規(guī)定實際施工人可跳過其合同相對方丹喻，直接向發(fā)包人主張權(quán)利薄货。該司法解釋第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的碍论，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理谅猾。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人鳍悠。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任税娜。”

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》施行十多年來藏研，關(guān)于實際施工人有限突破合同相對性的規(guī)定在保護建筑工人和實際施工人利益方面起了非常大的積極作用愚争，但也產(chǎn)生了一些問題，如責(zé)任主體和法律關(guān)系復(fù)雜化瓣颅、引發(fā)惡意訴訟和虛假訴訟等化撕。全國民商事審判工作會議紀(jì)要和最高人民法院相關(guān)負責(zé)人的講話，多次對《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款進行限縮业踏。2011年《全國法院民事審判工作會議紀(jì)要》第二十八條規(guī)定：“人民法院在受理建設(shè)工程施工合同糾紛時禽炬，不能隨意擴大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴(yán)格控制實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人勤家、違法分包人腹尖、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟伐脖，且發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任热幔±稚瑁”2015年召開的全國民商事審判工作會議，時任最高人民法院民事審判第一庭庭長程新文在題為《關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體間題》的講話中強調(diào)断凶，對于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律同題的解釋》第二十六條規(guī)定伤提，目前實踐中執(zhí)行得比較混亂，要根據(jù)該條第一款規(guī)定嚴(yán)守合同相對性原則认烁，不能隨意擴大該條第二款規(guī)定的適用范圍肿男，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承相責(zé)任却嗡，不能隨意擴大發(fā)包人責(zé)任范圍舶沛。各地法院也相繼出臺對《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定進行限制的規(guī)定。例如窗价，浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年)第二十三條規(guī)定：實際施工人可以向誰主張權(quán)利如庭？實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化撼港，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的坪它，可以依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟帝牡。

在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》的制定過程中往毡，曾有觀點認為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定在司法實踐中弊大于利靶溜，應(yīng)當(dāng)修改或廢除开瞭，理由是：(1)這一規(guī)定突破了合同相對性原則，缺乏法律依據(jù)罩息；(2)本款規(guī)定對于保護農(nóng)民工利益具有間接性嗤详，保護實際施工人難以達到直接保護農(nóng)民工的司法政策的目的；(3)這一規(guī)定抑制了施工合同各方的守約意識瓷炮，也會產(chǎn)生負面激勵葱色，容易引發(fā)虛假訴訟、惡意訴訟娘香；(4)目前保護農(nóng)民工權(quán)益的法律法規(guī)政策和執(zhí)法狀況已有較大改善冬筒，農(nóng)民工工資保證金制度、勞動監(jiān)察巡查機制等制度在實踐中的效果較好茅主，農(nóng)民工的利益保障更加多元化、體制化土榴，不必再通過突破合同相對性诀姚、破壞交易秩序的方式來保護農(nóng)民工權(quán)益。然而玷禽，雖然國家出臺一系列的法律法規(guī)赫段、政策對農(nóng)民工工資進行多方位呀打、多層次的保護，拖欠農(nóng)民工工資的問題仍未得到徹底解決糯笙，特別是在實際施工人資金短缺贬丛，甚至因此“跑路”的情況下，農(nóng)民工的利益更難得到切實保障给涕。為保護農(nóng)民工合法權(quán)益以及為民營企業(yè)創(chuàng)造良好的營商環(huán)境豺憔，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》并未對《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定作根本性修改，僅是為查明案件事實的需要够庙，增加人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為第三人的規(guī)定恭应，以及增加查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額的規(guī)定≡耪＃《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的昼榛，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后剔难，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任胆屿。”

2021年1月1日施行的《建設(shè)工程司法解釋（一）》對實際施工人突破合同相對性原則向發(fā)包人主張權(quán)利的保護仍然承繼了此前兩部司法解釋的規(guī)定偶宫，僅是對《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條進行合并非迹，實質(zhì)性的內(nèi)容并無變化《林妫《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人彻秆、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理结闸。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的唇兑，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后桦锄，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任扎附。”

案例14

宋某某與重慶空港新城開發(fā)建設(shè)有限公司（以下簡稱空港開發(fā)建設(shè)公司)结耀、吉林省長城路橋建工有限責(zé)任公司（以下簡稱吉林路橋公司）建設(shè)工程施工合同糾紛案

重慶市高級人民法院二審認為：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（現(xiàn)為《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條)規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的留夜，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后图甜，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任碍粥。”具體到本案中黑毅，吉林路橋公司與空港開發(fā)建設(shè)公司原本約定最終工程結(jié)算金額須以審計局審定金額為準(zhǔn)嚼摩，后因?qū)徲嬀致毮苷{(diào)整，雙方又簽訂了《秋成大道北延段二期工程施工合同補充協(xié)議》，約定將結(jié)算條款修訂為以區(qū)級審計審核單位的審查或備案金額為準(zhǔn)枕面。經(jīng)審查愿卒，案涉工程現(xiàn)已按照職能調(diào)整由渝北區(qū)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會進行了審定，工程造價金額已經(jīng)明確潮秘，空港開發(fā)建設(shè)公司的工程款支付條件已經(jīng)成就琼开，二審中，空港開發(fā)建設(shè)公司認可因?qū)徍藞蟾嬉呀?jīng)作出枕荞，同意按合同約定承擔(dān)工程款支付責(zé)任柜候，故其應(yīng)按審定的工程結(jié)算價款85,768,744.18元支付案涉工程款。截至2019年12月19日买猖，空港開發(fā)建設(shè)公司已累計支付吉林路橋公司工程款58,279,800元改橘，尚欠27,488,944.18元，故其應(yīng)當(dāng)在欠付吉林路橋公司的27,488,944.18元范圍內(nèi)對宋某某承擔(dān)給付責(zé)任玉控。

(一)實際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利的條件

實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條直接向發(fā)包人主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

1.實際施工人與前手承包人存在轉(zhuǎn)包飞主、非法分包的關(guān)系。

《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定的是轉(zhuǎn)包高诺、違法分包情形下實際施工人權(quán)利的主張碌识，其他情形下的施工人是否可突破合同相對性原則直接向發(fā)包人張權(quán)利，存在較大爭議虱而。

(1) 合法分包的承包人突破合同相對性原則直接向發(fā)包人主張權(quán)利的處理筏餐。合法分包的承包人，包括專業(yè)工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人牡拇，他們是否可依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條直接向發(fā)包人主張權(quán)利魁瞪，實踐中存在爭議。觀點一認為惠呼，合法分包的承包人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利导俘，這是因為：分包合同有效無效，違法合法不是決定是否保護農(nóng)民工權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)剔蹋。此外旅薄，舉重以明輕，既然在分包合同違法的情況下泣崩，對分包合同的承包人的權(quán)利要特別保護少梁，在分包合同合法的情況下，對分包合同的承包人的權(quán)利當(dāng)然應(yīng)當(dāng)給予同等保護矫付。因此凯沪，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于合法分包合同的承包人。觀點二認為买优，實際施工人突破合同相對性原則直接向發(fā)包人主張權(quán)利著洼，應(yīng)當(dāng)作嚴(yán)格限制樟遣，司法解釋并未規(guī)定合法分包的承包人可以直接向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利。因此身笤，司法解釋關(guān)于實際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利的規(guī)定不適用于合法分包的承包人。筆者同意第二種觀點葵陵，理由是：①因轉(zhuǎn)包合同液荸、分包合同引發(fā)的工程款支付等糾紛，即使合同因違反法律強制性規(guī)定無效脱篙，當(dāng)事人原則上仍應(yīng)向其合同相對方主張權(quán)利娇钱，僅有在法律另有規(guī)定的情況下，才能根據(jù)法律設(shè)定的條件绊困，有限制地突破合同相對性原則向合同以外的當(dāng)事人主張權(quán)利文搂。《建設(shè)工程司法解釋(一)》第四十三條規(guī)定可以突破合同相對性原則直接向發(fā)包人主張權(quán)利的主體是實際施工人秤朗，合法分包的承包人不是實際施工人煤蹭，其向無合同關(guān)系的發(fā)包人主張工程款等權(quán)利，沒有法律依據(jù)取视，而且違反了合同相對性原則硝皂。司法解釋之所以要規(guī)定實際施工人突破合同相對性原則向發(fā)包人主張權(quán)利，關(guān)注點在于實際施工人雇傭的建筑工人的利益作谭，考慮到現(xiàn)實中很多轉(zhuǎn)包人稽物、違法分包人欠缺支付能力，特別是在層層轉(zhuǎn)包折欠、分包的情形中贝或，很多中間轉(zhuǎn)包人、違法分包人既無資質(zhì)又無支付能力锐秦。而在合法分包中咪奖，分包人絕大多數(shù)是有施工資質(zhì)的總承包人，其經(jīng)濟實力和支付能力遠遠強于轉(zhuǎn)包人农猬、違法分包人赡艰。因此，賦予合法分包的承包人突破合同相對性原則直接向發(fā)包人主張權(quán)利斤葱，也不符合司法解釋的規(guī)范意旨慷垮。(2)掛靠關(guān)系中的實際施工人根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條向發(fā)包人主張權(quán)利的處理。關(guān)于掛靠關(guān)系中的實際施工人能否依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條的規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利揍堕，實踐中存在較大爭議料身。觀點一認為，掛靠關(guān)系的實際施工人不能直接向發(fā)包人主張權(quán)利衩茸，理由是：掛靠是一種與非法轉(zhuǎn)包芹血、違法分包相并列的違法行為，而《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條僅針對非法轉(zhuǎn)包和違法分包兩種情形，并未包含掛靠關(guān)系幔烛。一方面啃擦，在司法實踐中，對《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條的解讀出現(xiàn)偏差饿悬，損害了發(fā)包人的合法權(quán)益令蛉，甚至出現(xiàn)借用實際施工人名義惡意訴訟獲取不正當(dāng)利益的情形。另一方面狡恬，制定《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條意在保護農(nóng)民工利益珠叔，而目前已有其他途徑解決了這一社會問題。鑒于此弟劲，最高人民法院明確要求限制《建設(shè)工程司法解釋(一)》第四十三條的適用范圍祷安，據(jù)此，對于《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條的解讀理應(yīng)從嚴(yán)而不應(yīng)從寬兔乞。掛靠人為工程項目的實際控制人汇鞭，對于項目的承攬、施工過程报嵌，被掛靠單位遠不如掛靠人熟知虱咧，掛靠人直接參與了具有合法形式的建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行锚国，甚至以被掛靠單位名義直接與發(fā)包人結(jié)算腕巡，其追索工程款的障礙明顯小于轉(zhuǎn)包關(guān)系中的實際施工人。觀點二認為血筑，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條雖然僅規(guī)定轉(zhuǎn)包绘沉、違法分包情形下實際施工人可向發(fā)包人主張權(quán)利，但掛靠關(guān)系中的實際施工人基于同樣的理由即保護建筑工人的利益豺总，也可以適用《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條的規(guī)定车伞，向發(fā)包人主張權(quán)利。而且喻喳，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定的以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的實際施工人另玖，并未局限于轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實際施工人表伦，而是將掛靠關(guān)系中的實際施工人包括在內(nèi)谦去。筆者傾向于認為，掛靠關(guān)系中的實際施工人不得根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條向發(fā)包人主張權(quán)利蹦哼。掛靠一般分為兩種：一種情況是發(fā)包人與掛靠人有工程施工的合意鳄哭，但因掛靠人沒有資質(zhì)，故借用他人資質(zhì)纲熏、名義簽訂合同并施工妆丘；另一種情況是掛靠人與被掛靠人約定由掛靠人借用被掛靠人名義及資質(zhì)承攬工程和施工锄俄，發(fā)包人在簽訂合同時不知道有掛靠情形的存在。第一種情形勺拣，雖然建設(shè)工程施工合同名義上的當(dāng)事人是發(fā)包人和被掛靠人奶赠，但該合同實際上是發(fā)包人和掛靠人合意的結(jié)果，發(fā)包人和掛靠人均有受合同拘束的意思表示药有，可以認定合同實際的主體是發(fā)包人和掛靠人车柠。發(fā)包人與被掛靠人沒有成立建設(shè)工程施工合同的意思，屬于通謀虛偽行為塑猖。根據(jù)《民法典》第一百四十六條的規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效谈跛。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力羊苟，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。因此感憾，發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效蜡励。發(fā)包人與掛靠人之間實際成立建設(shè)工程施工合同，屬于掛靠人借用被掛靠人資質(zhì)簽訂的合同阻桅，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第一條第一款第（二）項的規(guī)定凉倚，該合同亦應(yīng)確認無效。建設(shè)工程施工合同無效嫂沉，但是掛靠人作為實際的合同當(dāng)事人仍可向相對方發(fā)包人主張合同無效后的權(quán)利稽寒，包括參照合同約定要求發(fā)包人支付工程款。第二種情形趟章，發(fā)包人并不清楚掛靠人與被掛靠人之間的掛靠關(guān)系杏糙，發(fā)包人的真實意思表示是與被掛靠人簽訂建設(shè)工程施工合同并受該合同約束。建設(shè)工程施工合同成立于發(fā)包人與被掛靠人之間蚓土，發(fā)包人與掛靠人之間不存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系宏侍。在法律法規(guī)、司法解釋未明確規(guī)定的情況下蜀漆，掛靠人不得突破合同相對性原則谅河，直接向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利∪范《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人指向的是轉(zhuǎn)包绷耍、違法分包中的承包人，掛靠關(guān)系中的掛靠人并未被包括在該條規(guī)定的實際施工人之中蠕嫁。對合同相對性原則的突破應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制锨天，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不應(yīng)賦予掛靠人直接向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利剃毒。最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》對該條的釋義明確：本條規(guī)定不適用于借用資質(zhì)的實際施工人病袄。

案例15

王某與宜章縣莽山湘峰緣置業(yè)有限公司（以下簡稱湘峰緣公司）搂赋、湖南東泰建設(shè)有限公司（以下簡稱東泰公司）、劉某益缠、陳某文脑奠、李某、李某平建設(shè)工程施工合同糾紛

湖南省高級人民法院二審認為：本案的爭議焦點為王某是否具有適格訴訟主體資格幅慌。王某上訴主張其享有原告主體資格理由有二：一是其是實際施工人宋欺，二是其享有代位權(quán)。本院認為胰伍，首先齿诞，從王某的訴訟請求來看，其是起訴要求“湘峰緣公司支付工程款62,415,731.13元骂租，東泰公司承擔(dān)連帶責(zé)任”祷杈，而不是要求東泰公司支付工程款，湘峰緣公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任渗饮。這并不完全符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條（現(xiàn)為《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條)的規(guī)定但汞。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人互站、違法分包人為被告起訴的私蕾，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的胡桃，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人踩叭。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”贽啵”該條規(guī)定只賦予了具有非法轉(zhuǎn)包懊纳、違法分包關(guān)系的實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。而且結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條（現(xiàn)為《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條)規(guī)定來理解亡容，原則上不準(zhǔn)許當(dāng)事人突破合同相對性提起訴訟嗤疯，應(yīng)當(dāng)按照合同相對性原則有序訴訟。只有特殊情形下闺兢，即具有非法轉(zhuǎn)包茂缚、違法分包關(guān)系的實際施工人不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權(quán)利的情況下，才準(zhǔn)許其提起以發(fā)包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟屋谭〗拍遥《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的適用范圍并未包含掛靠關(guān)系。本案中桐磁，王某承認其與東泰公司之間系掛靠關(guān)系悔耘，而非轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系我擂，作為掛靠關(guān)系的實際施工人衬以，不能依據(jù)該條規(guī)定越過被掛靠單位東泰公司直接向湘峰緣公司主張建設(shè)工程施工合同權(quán)利缓艳。其次，王某在本案中并非提起代位權(quán)訴訟看峻。根據(jù)《合同法》第七十三條(現(xiàn)為《民法典》第五百三十五條)規(guī)定阶淘，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的互妓，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)溪窒，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。王某作為東泰公司的債權(quán)人在東泰公司怠于行使其對次債務(wù)人湘峰緣公司享有的權(quán)利而有害于其債權(quán)時冯勉，王某為保全自己的債權(quán)澈蚌，可以自己的名義代位行使東泰公司對湘峰緣公司的權(quán)利。但本案中灼狰，王某在一審中并未提出代位權(quán)之訴的主張惜浅，王某是起訴次債務(wù)人湘峰緣公司支付工程款及利息，并要求債務(wù)人東泰公司承擔(dān)連帶責(zé)任伏嗜，不符合代位權(quán)之訴的訴訟結(jié)構(gòu)。故王某上訴中以行使代位權(quán)為據(jù)主張其享有原告主體資格伐厌，理由不足承绸。綜上，王某的起訴不符合《民事訴訟法》第一百一十九條“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民挣轨、法人和其他組織”的規(guī)定军熏，原審裁定駁回其起訴并無不當(dāng)。

(3)關(guān)于《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條中的實際施工人是否應(yīng)局限于勞務(wù)作業(yè)承包人的問題卷扮。有觀點認為荡澎，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條設(shè)立的目的是保護建筑工人的利益，而涉及建筑工人工資的主要是勞務(wù)分包中的勞務(wù)費用晤锹，因此摩幔，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中建筑工人工資時，實際施工人才可根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條向發(fā)包人主張權(quán)利鞭铆。前面已經(jīng)提到或衡，第八次全國法院民事審判工作會議上，時任最高人民法院民事審判第一庭庭長程新文在講話中對該觀點作重點強調(diào)车遂。筆者認為封断，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條中的實際施工人不應(yīng)僅指芳務(wù)作業(yè)的承包人，理由是：并非只有勞務(wù)分包才涉及建筑工人的利益舶担，轉(zhuǎn)包和違法分包中坡疼，實際施工人承接工程的方式多為包工包料，既進行勞務(wù)作業(yè)衣陶，又購買或租賃建筑材料柄瑰、設(shè)備闸氮。包工包料的承接工程方式同樣涉及眾多建筑工人的利益。以保護建筑工人利益為由將向發(fā)包人主張權(quán)利的實際施工人限于勞務(wù)作業(yè)的承包人狱意，實為損害建筑工人利益湖苞。勞務(wù)分包多為合法分包，大部分勞務(wù)作業(yè)的承包人是合法的施工人详囤，不是司法解釋規(guī)定的實際施工人财骨，合法的施工人不能根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條向發(fā)包人主張權(quán)利。如將上述司法解釋條文中規(guī)定的實際施工人限于違法勞務(wù)分包的承包人藏姐，則保護范圍過于狹小隆箩，對勞務(wù)分包以外的轉(zhuǎn)包、違法分包中的實際施工人及其雇傭建筑工人的保護明顯欠周全羔杨。

2.實際施工人對轉(zhuǎn)包人捌臊、違法分包人享有工程款請求權(quán)等債權(quán)。

實際施工人對轉(zhuǎn)包人兜材、違法分包人享有債權(quán)理澎，是實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利的基礎(chǔ)條件。實際施工人享有的債權(quán)曙寡，既可以是工程款請求權(quán)糠爬，也可以是因轉(zhuǎn)包、違法分包合同無效產(chǎn)生的賠償請求權(quán)举庶。實際施工人對轉(zhuǎn)包人执隧、違法分包人不享有債權(quán)，其向發(fā)包人主張工程款等就缺少權(quán)利基礎(chǔ)户侥。如實際施工人施工的建設(shè)工程質(zhì)量不合格镀琉，在未經(jīng)修復(fù)之前，實際施工人不享有要求轉(zhuǎn)包人蕊唐、違法分包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償?shù)臋?quán)利屋摔，其向發(fā)包人主張參照合同關(guān)于工程價款的約定進行折價補償也就缺少權(quán)利基礎(chǔ)，不應(yīng)得到支持替梨。

實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利是否必須以轉(zhuǎn)包人凡壤、違法分包人下落不明、資信狀況嚴(yán)重惡化等情形為前提耙替。有觀點認為亚侠，實際施工人依《建設(shè)工程司法解釋(一)》第四十三條規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利，起碼應(yīng)滿足本案存在其不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權(quán)利實現(xiàn)的特定情形俗扇，包括其合同相對方下落不明硝烂、資信狀況嚴(yán)重惡化缺乏支付能力、怠于行使到期債權(quán)等情形铜幽。筆者不同意這種觀點滞谢，在司法解釋規(guī)定之外增加設(shè)置實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的限制性條件串稀，沒有法律依據(jù)，不利于保護實際施工人和建筑工人的利益狮杨，與司法解釋規(guī)定的原意不符母截。實際施工人難以舉證證明合同相對方資信嚴(yán)重惡化缺乏支付能力，怠于行使到期債權(quán)是當(dāng)事人行使代位權(quán)的要件橄教，但實際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利的法律基礎(chǔ)并非代位權(quán)制度清寇，如此設(shè)置限制條件，將大大增加實際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利的難度护蝶』蹋《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件證法律問題的解釋》施行過程中，要求廢除該解釋第二十六條第二款的聲音并不少持灰，但《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》以及后來的《建設(shè)工程司法解釋（一）》并未采納這些建議盔夜，沒有將合同相對方下落不明、資信狀況嚴(yán)重惡化缺乏支付能力堤魁、怠于行使到期債權(quán)等情形作為實際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利的限制性條件喂链。從《建設(shè)工程司法解釋（一）》制定的情況及規(guī)定精神看，在適用該司法解釋第四十三條時不應(yīng)另行增加限制性條件妥泉。

3.發(fā)包人存在欠付工程款的行為衩藤。

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條的規(guī)定钱豁，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任搬味。發(fā)包人欠付工程款暮胧，是指發(fā)包人未完全履行建設(shè)工程施工合同約定的支付工程款義務(wù)，向合同相對方支付全部工程價款算利。如發(fā)包人已向其合同相對方，包括與發(fā)包人簽訂合同的總承包人、轉(zhuǎn)包人和分包人悠轩，完全履行支付工程款義務(wù)，那么攻泼，實際施工人無權(quán)直接向發(fā)包人主張工程款火架。轉(zhuǎn)包人、違法分包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額多于發(fā)包人欠付工程款數(shù)額的忙菠，實際施工人不得就超出部分向發(fā)包人主張權(quán)利何鸡。發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)的是一種連帶責(zé)任，即發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)與實際施工人的合同相對人承擔(dān)連帶支付工程價款或賠償損失的責(zé)任牛欢。杭州市中級人民法院民事審判第一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實務(wù)問題的解答》(2010年)第二條第（一）項規(guī)定骡男，建設(shè)工程因非法轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的傍睹，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在其欠付工程價款范圍內(nèi)隔盛，與非法轉(zhuǎn)包人犹菱、違法分包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。

實際施工人直接向發(fā)包人主張工程款時吮炕，人民法院是否需要查清發(fā)包人欠付工程價款的數(shù)額腊脱，司法實踐中存在不同的做法。其中有一種做法是對發(fā)包人是否欠付工程款龙亲、欠付工程款的數(shù)額不予查明陕凹，直接在判決主文中判令發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。筆者認為俱笛，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的捆姜，人民法院應(yīng)當(dāng)查清發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，否則迎膜，生效判決中支付數(shù)額不明確泥技，難以執(zhí)行。因此磕仅，《建設(shè)工程司法解釋（一）》相較2005年1月1日施行《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》增加規(guī)定人民法院要先查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包建設(shè)工程價款的數(shù)額再作出發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的判決珊豹，并規(guī)定實際施工人只起訴發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人榕订、違法分包人為第三人店茶，以查清欠付工程款的數(shù)額。實際施工人應(yīng)當(dāng)就發(fā)包人與承包人已經(jīng)結(jié)算劫恒、發(fā)包人對承包人欠付工程價款的數(shù)額贩幻、實際施工人的工程價款未得到清償?shù)仁聦嵆袚?dān)舉證證明責(zé)任。必要時可通過鑒定確定两嘴。實際施工人有證據(jù)證明發(fā)包人與承包人已對工程款進行結(jié)算的丛楚，發(fā)包人和承包人均有義務(wù)提交結(jié)算資料。發(fā)包人主張不欠付工程價款或欠付工程價款數(shù)額小于實際施工人主張的數(shù)額等事實予以反駁的憔辫，應(yīng)提供付款憑證等證據(jù)加以證明趣些。不能證明或不足以證明相關(guān)待證事實的，分別由實際施工人贰您、發(fā)包人承擔(dān)不利的后果坏平。安徽省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》(2013年)第十三條規(guī)定，實際施工人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款（現(xiàn)為《建設(shè)工程司法解釋(一)》第四十三條)的規(guī)定要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任锦亦，發(fā)包人對其已支付的工程價款數(shù)額負有舉證責(zé)任舶替。

案例16

林某某與上海綠地寶島置業(yè)有限公司（以下簡稱綠地寶島公司）、上海綠地建筑工程有限公司（以下簡稱綠地建筑公司）建設(shè)工程施工合同糾紛案

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條（現(xiàn)為《民法典》第七百九十三條）規(guī)定杠园，建設(shè)工程施工合同無效坎穿，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持玲昧。雖然林某某與綠地建筑公司簽訂的承包協(xié)議無效栖茉，但林某某作為實際施工人，具體施工的系爭工程已竣工驗收并已交付孵延，故其有權(quán)請求參照合同約定要求綠地建筑公司支付工程價款吕漂。綠地建筑公司以雙方系掛靠關(guān)系，以及合同約定付款方式為綠地寶島公司每付一筆工程款尘应、綠地建筑公司原則同步向林某某支付相應(yīng)工程款作為其不承擔(dān)付款責(zé)任的相關(guān)抗辯惶凝，一審法院不予采納。雖然綠地寶島公司陳述系爭工程的結(jié)算尚未完成犬钢，但系爭工程早已竣工驗收并交付苍鲜，綠地建筑公司也將林某某相關(guān)的結(jié)算資料早已提交給了綠地寶島公司。綠地寶島公司稱林某某的結(jié)算資料不完備玷犹，是結(jié)算未完成的原因混滔。一審法院對此認為，在案證據(jù)顯示歹颓，林某某所交資料已基本符合結(jié)算條件坯屿，這并非其可不予支付工程價款的正當(dāng)理由。一審法院也注意到林某某與綠地建筑公司之間關(guān)于結(jié)算的約定應(yīng)當(dāng)是適用綠地建筑公司與綠地寶島公司簽訂的《施工總承包合同》中的結(jié)算條款巍扛，雖然綠地寶島公司與其他兩塊即A01领跛、A02地塊的建設(shè)工程尚未結(jié)算，但鑒于林某某與綠地建筑公司的承包協(xié)議無效撤奸，且林某某實際施工的A03地塊已竣工交付多時吠昭，綠地建筑公司或綠地寶島公司向林某某支付系爭工程價款并不會損害到兩公司的利益：同時，出于保護實際施工人合法權(quán)益的角度考慮胧瓜，一審法院認為矢棚，林某某向綠地建筑公司及綠地寶島公司主張工程價款的條件已成就〈荆《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》（現(xiàn)為《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條)規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的蹦误，法院在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后劫拢，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。因此强胰，綠地寶島公司應(yīng)在其欠付綠地建筑公司的建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對林某某承擔(dān)責(zé)任舱沧。但由于綠地寶島公司表示其向綠地建筑公司支付的工程款433,938,326.6元中，無法區(qū)分哪些費用是對應(yīng)本案系爭工程款偶洋，亦即其無法確認就系爭工程欠付綠地建筑公司之具體數(shù)額熟吏，故相關(guān)的法律后果應(yīng)由己承擔(dān)。鑒于此，綠地寶島公司應(yīng)在綠地建筑公司欠付系爭工程價款的范圍內(nèi)對林某某承擔(dān)責(zé)任牵寺。

(二)層層轉(zhuǎn)包悍引、分包中實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利

《建設(shè)工程司法解釋（一）》似乎未考慮到建筑領(lǐng)域中的層層轉(zhuǎn)包、分包的情況帽氓，僅規(guī)定單次轉(zhuǎn)包趣斤、違法分包中(“發(fā)包人一承包人一實際施工人”模式)實際施工人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。在建筑領(lǐng)域中黎休，“發(fā)包人一總承包人一轉(zhuǎn)包人或分包人一實際施工人”模式的層層轉(zhuǎn)包浓领、分包非常多見，在很多工程中势腮，總承包人到實際施工人之間甚至有數(shù)個轉(zhuǎn)包人和分包人联贩。司法解釋未對層層轉(zhuǎn)包、分包中實際施工人能否直接向發(fā)包人主張權(quán)利的問題進行規(guī)定捎拯，不能不說是一種遺憾泪幌。實踐中，關(guān)于這一問題存在很多爭議玄渗。

觀點一認為座菠，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定的是單次轉(zhuǎn)包、違法分包中實際施工人權(quán)利的保護藤树，并不適用于層層轉(zhuǎn)包浴滴、分包情形下實際施工人權(quán)利的保護。而且岁钓，層層轉(zhuǎn)包升略、違法分包關(guān)系中，從發(fā)包人到實際施工人屡限，這中間不僅有承包人品嚣，還有一個甚至多個轉(zhuǎn)包人或分包人，如實際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利钧大，要數(shù)次突破合同相對性翰撑。在法律、司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下啊央，沒有理由支持實際施工人多次突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利眶诈。

觀點二認為，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人并不局限于單次轉(zhuǎn)包瓜饥、違法分包的實際施工人逝撬，層層轉(zhuǎn)包、分包的實際施工人也可以根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定直接向發(fā)包人主張權(quán)利乓土。

筆者同意第二種觀點宪潮，理由是：

1.從文義上看溯警，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條未將實際施工人限于單次轉(zhuǎn)包、違法分包的實際施工人狡相，也未將層層轉(zhuǎn)包梯轻、分包的實際施工人排除在外。因此谣光，從司法解釋條文的文義不能得出層層轉(zhuǎn)包檩淋、分包的實際施工人不能直接向發(fā)包人主張權(quán)利的結(jié)論。

2.從司法解釋規(guī)定的原意看萄金，不應(yīng)將層層轉(zhuǎn)包蟀悦、分包的實際施工人排除在外。單次轉(zhuǎn)包氧敢、違法分包中日戈，實際施工人的合同相對人是施工總承包人，而層層轉(zhuǎn)包孙乖、分包中浙炼，實際施工人的合同相對人不是施工總承包人，而是承包人后手或后幾手的轉(zhuǎn)包人或違法分包人唯袄。相較于施工總承包人弯屈，層層轉(zhuǎn)包、分包的轉(zhuǎn)包人恋拷、分包人經(jīng)濟能力和支付能力更弱资厉。因此，層層轉(zhuǎn)包蔬顾、分包關(guān)系中宴偿，實際施工人及其雇用的建筑工人的利益更需要通過直接向發(fā)包人主張權(quán)利來保護。

3.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》制定過程中诀豁，有建議在司法解釋中增加層層轉(zhuǎn)包窄刘、分包中實際施工人權(quán)利的保護，但由于層層轉(zhuǎn)包舷胜、分包的法律關(guān)系比較復(fù)雜娩践，該司法解釋未作出統(tǒng)一規(guī)定。此后頒布的《建設(shè)工程司法解釋（一）》也未作出規(guī)定烹骨。但最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書在對第二十四條的理解與適用中明確翻伺，本條規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于多層轉(zhuǎn)包或者違法分包中實際施工人的權(quán)利保護。

因此展氓，在建設(shè)工程層層轉(zhuǎn)包穆趴、違法分包關(guān)系中脸爱，實際施工人可依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條的規(guī)定遇汞，以發(fā)包人為被告主張權(quán)利。江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》(2018年)第二十三條亦持該觀點：層層轉(zhuǎn)包、違法分包中空入，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的络它，人民法院應(yīng)當(dāng)追加實際施工人的合同相對方即其前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為第三人參加訴訟歪赢。同時化戳，為查明欠付工程款的數(shù)額等事實，一般要將施工總承包人作為第三人參加訴訟埋凯。河北省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》(2018年)第三十條規(guī)定：“對于工程項目多次分包或轉(zhuǎn)包的点楼，實際施工人起訴合同相對方、發(fā)包人支付工程款的白对，為查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額應(yīng)追加總承包人為第三人掠廓，其余違法分包人轉(zhuǎn)包人未參與實際施工，不影響案件事實查明的蟀瞧，可以不追加為案件訴訟主體条摸。”

案例17

崔某某與被申請人洛陽路橋建設(shè)集團第二工程有限公司（以下簡稱路橋集團二公司)钉蒲、洛陽路橋建設(shè)集團有限責(zé)任公司（以下簡稱路橋集團)、中鐵隧道集團一處有限公司（以下簡稱中鐵隧道集團一處）帆赢、山西平榆高速公路有限責(zé)任公司（以下簡稱平榆高速公路公司）建設(shè)工程施工合同糾紛案

最高人民法院再審審查認為：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款（現(xiàn)為《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條)規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人线梗。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任∫巧Γ”平榆高速公路公司將涉案工程發(fā)包給中鐵隧道集團一處烤咧，中鐵隧道集團一處將涉案工程分包給路橋集團煮嫌，路橋集團又將該工程交由其子公司路橋集團二公司昌阿，路橋集團二公司與崔某某簽訂《山西平榆高速公路AS3石馬溝2#橋工程聯(lián)合合作協(xié)議書》恳邀，將案涉工程轉(zhuǎn)包給崔某某谣沸，并由崔某某實際施工建設(shè)乳附。依據(jù)上述規(guī)定赋除，崔某某有權(quán)請求發(fā)包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任非凌。如果平榆高速公路公司已經(jīng)向中鐵隧道集團一處支付全部工程款清焕，不存在欠付工程款的情況秸妥，則中鐵隧道集團一處應(yīng)當(dāng)在欠付工程款范圍內(nèi)向崔某某承擔(dān)責(zé)任粥惧，依次類推突雪，確定案涉工程的發(fā)包人咏删、分包人督函、轉(zhuǎn)包人應(yīng)向?qū)嶋H施工人崔某某承擔(dān)責(zé)任的范圍辰狡。二審判決以不能突破合同相對性宛篇、崔某某無證據(jù)證明本案其他被申請人之間存在違法轉(zhuǎn)包的情形為由叫倍，認定路橋集團、中鐵隧道集團一處、平榆高速公路公司不應(yīng)向崔某某承擔(dān)責(zé)任蛇更，缺乏事實和法律依據(jù)派任。

二璧南、實際施工人提起代位權(quán)訴訟

債權(quán)人代位權(quán)司倚，是指債權(quán)人為保全自己的債權(quán)动知，以自己的名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利盒粮。債權(quán)人代位權(quán)制度突破合同相對性丹皱，賦予債權(quán)人在一定條件下越過債務(wù)人向次債務(wù)人主張債權(quán)的權(quán)利摊崭，以解決三方債務(wù)糾紛呢簸，保護債權(quán)人利益阔墩。我國第一次規(guī)定代位權(quán)制度是在1999年施行的《合同法》中啸箫，該法第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)忘苛，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)南缓，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外汉形。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限概疆。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用岔冀，由債務(wù)人負擔(dān)使套⊥觯“《民法典》延續(xù)了《合同法》規(guī)定的代位權(quán)制度矫膨，第五百三十五條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利侧馅，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的馁痴，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利罗晕，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外小渊。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限酬屉。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用呐萨，由債務(wù)人負擔(dān)谬擦。相對人對債務(wù)人的抗辯惨远，可以向債權(quán)人主張锨络±俏”

實際施工人的代位權(quán)與《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條關(guān)于實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的規(guī)定是钥，均是對合同相對性的突破虏冻，但《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條并非基于代位權(quán)制度厨相，二者理論基礎(chǔ)和法律制度不同蛮穿。因此践磅，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十四條專門規(guī)定了實際施工人的代位權(quán)制度府适，該條規(guī)定：“實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定檐春，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利喇聊，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)誓篱，提起代位權(quán)訴訟的锦募，人民法院應(yīng)予支持糠亩∈晗撸”

(一)實際施工人提起代位權(quán)訴訟的條件

代位權(quán)并非建設(shè)工程實際施工人獨特享有垂寥，實際施工人在行使代位權(quán)時滞项，應(yīng)符合《民法典》規(guī)定的代位權(quán)行使的條件文判。

1.實際施工人對與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人戏仓、違法分包人擁有合法的到期債權(quán)柜去。

實際施工人的債權(quán)屬于合法的債權(quán)，是其行使代位權(quán)的基本前提股耽。不合法的債權(quán)本身不受法律保護物蝙，不能適用代位權(quán)制度诬乞。值得注意的是震嫉，實際施工人與轉(zhuǎn)包人票堵、違法分包人簽訂建設(shè)工程施工合同窗宇，是一種違法行為军俊，合同因此無效粪躬，但實際施工人因工程建設(shè)投入資金短蜕、勞務(wù)等已物化于建設(shè)工程之中，在建設(shè)工程質(zhì)量合格的條件下卿操，實際施工人可以參照合同約定的工程價款向轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張工程折價補償款。實際施工人據(jù)此享有的工程折價補償款權(quán)利屬于合法債權(quán)窥摄。與實際施工人存在合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人崭放、違法分包人欠付實際施工人工程折價補償款币砂，實際施工人即擁有合法的債權(quán)。

實際施工人對轉(zhuǎn)包人掌桩、違法分包人的債權(quán)必須是已到期的債權(quán)拘鞋。如債權(quán)尚未到期盆色，實際施工人尚未受到損害摩梧，自然不得通過代位權(quán)訴訟向發(fā)包人主張權(quán)利仅父。

司法實踐中笙纤，債權(quán)人享有合法的債權(quán)往往要求債權(quán)數(shù)額確定⌒冉罚《最高人民法院公報》刊登的《中國銀行股份有限公司汕頭分行與廣東發(fā)展銀行股份有限公司韶關(guān)分行笼蛛、第三人珠海經(jīng)濟特區(qū)安然實業(yè)（集團）有限公司代位權(quán)糾紛案》的裁判摘要認為：“債權(quán)成立不僅指債權(quán)的內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的規(guī)定惋戏，而且要求債權(quán)的數(shù)額應(yīng)當(dāng)確定日川。債權(quán)數(shù)額的確定既可以表現(xiàn)為債務(wù)人回论、次債務(wù)人對債權(quán)的認可傀蓉，也可以經(jīng)人民法院判決或仲裁機構(gòu)裁決加以確認葬燎。”

2.實際施工人的合同相對方怠于向發(fā)包人行使權(quán)利壕探。

怠于行使權(quán)利李请，主要指遲延行使權(quán)利或不行使權(quán)利“追“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)嘁字，對債權(quán)人造成損害的”衷恭，指的是債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)灭袁，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)茸歧，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)软瞎。次債務(wù)人（債務(wù)人的債務(wù)人）不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的鳖藕，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。將債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)擴大為非以訴訟或仲裁方式向次債務(wù)人主張到期債權(quán)喉誊，減輕債權(quán)人對債務(wù)人怠于行使權(quán)利的舉證責(zé)任裹驰，擴大代位權(quán)的適用范圍，對債權(quán)人的保護實為有益沪饺。

債務(wù)人通過訴訟或仲裁方式向債權(quán)人行使自己的權(quán)利整葡，即使方法錯誤導(dǎo)致敗訴，債權(quán)人也不能行使代位權(quán)俱萍。如發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程款，經(jīng)結(jié)算岖免，發(fā)包人向轉(zhuǎn)包人或違法分包人出具欠條岳颇，轉(zhuǎn)包人或違法分包人以發(fā)包人向其借款為由提起訴訟，人民法院經(jīng)查明欠條載明的款項是工程款而非借款颅湘，遂判決轉(zhuǎn)包人或違法分包人敗訴话侧。在此情況下，由于轉(zhuǎn)包人或違法分包人已向發(fā)包人主張權(quán)利闯参，但因請求權(quán)錯誤而敗訴术羔，實際施工人不得以轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于行使權(quán)利，而提起代位權(quán)訴訟向發(fā)包人主張權(quán)利乙漓。

3.轉(zhuǎn)包人或違法分包人對發(fā)包人的債權(quán)已到期级历。

轉(zhuǎn)包人或違法分包人享有對發(fā)包人的到期債權(quán)，是發(fā)包人應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)的前提條件叭披。發(fā)包人對轉(zhuǎn)包人寥殖、違法分包人的合理抗辯，同樣可以對抗實際施工人涩蜘。因此嚼贡，實際施工人通過代位權(quán)訴訟向發(fā)包人主張權(quán)利，也需要轉(zhuǎn)包人或違法分包人對發(fā)包人的債權(quán)已到期的條件同诫。

司法實踐中粤策，與債權(quán)人享有合法的債權(quán)要求債權(quán)數(shù)額確定相似，轉(zhuǎn)包人或違法分包人對發(fā)包人的債權(quán)也要求債權(quán)數(shù)額確定误窖。債權(quán)數(shù)額確定叮盘，可通過債務(wù)人和次債務(wù)人的自認確定，也可以通過債務(wù)人和次債務(wù)人的結(jié)算霹俺、協(xié)議柔吼、欠條、借條等證據(jù)確定丙唧。

4.轉(zhuǎn)包人愈魏、違法分包人怠于行使權(quán)利的行為，導(dǎo)致實際施工人的權(quán)利受到損害想际。

轉(zhuǎn)包人培漏、違法分包人怠于向分包人主張權(quán)利的行為與實際施工人權(quán)利受損結(jié)果之間應(yīng)當(dāng)存在因果關(guān)系，否則胡本，實際施工人無行使代位權(quán)的必要牌柄，也無權(quán)行使代位權(quán)。由于司法解釋規(guī)定在代位權(quán)制度中打瘪，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)以金錢給付內(nèi)容為限友鼻，因此傻昙，實際施工人向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟闺骚，應(yīng)當(dāng)舉證證明其合同相對方即轉(zhuǎn)包人、違法分包人無法或無力履行債務(wù)導(dǎo)致實際施工人受到損害妆档。轉(zhuǎn)包人違法分包人無法或無力履行債務(wù)僻爽，主要指轉(zhuǎn)包人或違法分包人下落不明、破產(chǎn)贾惦，注銷胸梆、資力嚴(yán)重不足等情形敦捧，轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向發(fā)包人主張權(quán)利碰镜，可能導(dǎo)致轉(zhuǎn)包人兢卵、違法分包人無法向?qū)嶋H施工人履行債務(wù)。如果轉(zhuǎn)包人違法分包人資力充足绪颖，即使不向發(fā)包人主張權(quán)利也有足夠能力清償其對實際施工人的債務(wù)秽荤，那么實際施工人的權(quán)利并不因轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向發(fā)包人行使權(quán)利受到損害柠横，自然沒有理由允許實際施工人提起代位權(quán)之訴窃款。

5.轉(zhuǎn)包人、違法分包人的債權(quán)不是專屬于自身的債權(quán)牍氛。

專屬于自身的債權(quán)晨继，一般是涉及基于自然人的身份、身體產(chǎn)生的權(quán)利搬俊。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)紊扬，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系唉擂、贍養(yǎng)關(guān)系珠月、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金楔敌、養(yǎng)老金啤挎、撫恤金、安置費卵凑、人壽保險庆聘、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。建設(shè)工程施工合同中很少涉及這些債權(quán)勺卢，因此伙判，一般情況下，實際施工人向發(fā)包人行使代位權(quán)無須考慮這一條件黑忱。

6.實際施工人向發(fā)包人行使代位權(quán)原則上以單次轉(zhuǎn)包宴抚、違法分包為限。

這里說的單次轉(zhuǎn)包甫煞、違法分包指的是“發(fā)包人一承包人一實際施工人”的轉(zhuǎn)包和違法分包模式菇曲，發(fā)包人與實際施工人之間只隔著一個承包人，該承包人即轉(zhuǎn)包人或違法分包人抚吠。在這種情形下常潮，實際施工人才能代位行使其合同相對方即承包人的權(quán)利，向發(fā)包人主張債權(quán)楷力。在層層轉(zhuǎn)包喊式、違法分包孵户，即“發(fā)包人一總承包人一轉(zhuǎn)包人或違法分包人一實際施工人”的模式下，實際施工人的合同相對方系轉(zhuǎn)包人或違法分包人岔留，而轉(zhuǎn)包人或違法分包人并不與發(fā)包人成立合同關(guān)系夏哭，其與發(fā)包人之間還隔著總承包人，可能還有其他的轉(zhuǎn)包人或違法分包人献联。一般情況下方庭，實際施工人的合同相對方不享有對發(fā)包人的債權(quán)，實際施工人自然不能代位其合同相對方向發(fā)包人主張權(quán)利酱固。但在特殊情況下械念，與實際施工人簽訂合同的轉(zhuǎn)包人或違法分包人可能對發(fā)包人享有債權(quán)，如總承包人下落不明运悲，發(fā)包人直接與轉(zhuǎn)包人或違法分包人達成結(jié)算協(xié)議龄减。在此類情況下，由于轉(zhuǎn)包人或違法分包人對發(fā)包人享有債權(quán)班眯，實際施工人在符合條件時希停，可以向發(fā)包人行使代位權(quán)。

案例18

陜西中秦建設(shè)工程有限公司（以下簡稱中秦公司）與裕金酒業(yè)（廣州）有限公司（以下簡稱裕金酒業(yè)公司）署隘、松日數(shù)碼發(fā)展（深圳）有限公司和中建三局集團有限公司（以下簡稱中建三局公司）債權(quán)人代位權(quán)糾紛案

廣東省廣州市中級人民法院二審認為：本案為債權(quán)人代位權(quán)訴訟宠能，根據(jù)《合同法》第七十三條（現(xiàn)為《民法典》第五百三十五條）規(guī)定，代位權(quán)的行使必須具備以下條件：(1)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法且債權(quán)已屆履行期磁餐；(2)債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期违崇，且該債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利；(3)債務(wù)人怠于行使權(quán)利诊霹，對債權(quán)人造成損害羞延。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十五條（現(xiàn)為《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十四條)關(guān)于“實際施工人根據(jù)合同法第七十三條(《民法典》第五百三十五條)規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)脾还，對其造成損害為由柠衍，提起代位權(quán)訴訟的列牺，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定叫胖，中建三局公司在裕金酒業(yè)公司沒有付清工程款的情況下腹鹉，沒有履行向中秦公司支付工程款的義務(wù)，使中秦公司的到期債權(quán)未能實現(xiàn)怔蚌，損害了實際施工人中秦公司的合法權(quán)益巩步，一審法院根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯、提交的證媚创，認定中秦公司符合債權(quán)人代位的法定要件并作出相應(yīng)判決渗钉，合理合法，且理由闡述充分钞钙，予以維持鳄橘。

(二)實際施工人行使代位權(quán)的效果

實際施工人成功行使代位權(quán)，將產(chǎn)生如下法律效果芒炼。

1.代位行使債權(quán)利益的歸屬瘫怜。

已失效的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第二十條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)本刽，債權(quán)人與債務(wù)人鲸湃、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅∽釉ⅲ”該司法解釋施行后暗挑，該條規(guī)定飽受爭議。有觀點認為斜友，該條規(guī)定實際上是賦予債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)炸裆，不僅有違債權(quán)平等

原則，而且破壞共同擔(dān)保原則鲜屏。②《民法典》第五百三十七條規(guī)定：“人民法院認定代位權(quán)成立的烹看，由債務(wù)人的相對人向債權(quán)人履行義務(wù)，債權(quán)人接受履行后洛史，債權(quán)人與債務(wù)人惯殊、債務(wù)人與相對人之間相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)終止。債務(wù)人對相對人的債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利被采取保全也殖、執(zhí)行措施土思，或者債務(wù)人破產(chǎn)的，依照相關(guān)法律的規(guī)定處理忆嗜±四”筆者認為，雖然《民法典》規(guī)定債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)及其從權(quán)利

被保全霎褐、采取執(zhí)行措施和債務(wù)人破產(chǎn)這三種情形址愿，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律規(guī)定處理，而不應(yīng)判決次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行冻璃，但《民法典》仍未徹底解決債權(quán)人不應(yīng)享有而實際享有的優(yōu)先權(quán)問題响谓。上述三種情形之外，債務(wù)人有多個債權(quán)人省艳，如判決次債務(wù)人直接向提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人履行義務(wù)娘纷，其他不享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人的利益如何保障，是否可以向提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人主張按債權(quán)比例分享次債務(wù)人履行的利益跋炕，仍需在《民法典》修訂或最高人民法院出臺司法解釋時予以明確赖晶。就目前來說，實際施工人成功行使代位權(quán)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向?qū)嶋H施工人履行義務(wù)遏插，實際施工人捂贿、轉(zhuǎn)包人或違法分包人和發(fā)包人之間相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)終止。

2.訴訟時效中斷的效果胳嘲。

實際施工人以發(fā)包人為被告提起代位權(quán)訴訟厂僧，可以產(chǎn)生兩個債權(quán)訴訟時效中斷的效果：一是實際施工人對轉(zhuǎn)包人、違法分包人債權(quán)訴訟時效因此中斷了牛，二是轉(zhuǎn)包人颜屠、違法分包人對發(fā)包人債權(quán)的訴訟時效因此中斷。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第九條的規(guī)定鹰祸，權(quán)利人對同一債權(quán)中的部分債權(quán)主張權(quán)利甫窟，訴訟時效中斷的效力及于剩余債權(quán)，但權(quán)利人明確表示放

棄剩余債權(quán)的情形除外蛙婴。如實際施工人向發(fā)包人代位行使的債權(quán)只是轉(zhuǎn)包人粗井、違法分包人對發(fā)包人享有債權(quán)的一部分，訴訟時效中斷的效果不僅及于實際施工人代位行使的債權(quán)敬锐，而且及于超出部分背传。

3.實際施工人的費用償還請求權(quán)。

實際施工人行使代位權(quán)的必要費用由轉(zhuǎn)包人台夺、違法分包人負擔(dān)径玖。《民法典》第五百三十五條第二款后段規(guī)定：“債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用颤介，由債務(wù)人負擔(dān)梳星。”該條規(guī)定的必要費用滚朵，包括實際施工人行使代位權(quán)的律師代理費冤灾、差旅費等必要費用。另外辕近，實際施工人行使代位權(quán)并勝訴的韵吨，訴訟費用由發(fā)包人負擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付移宅。

三归粉、實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條主張權(quán)利與依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十四條主張權(quán)利的優(yōu)劣比較

實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條主張權(quán)利，對比于依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十四條主張權(quán)利漏峰，存在以下優(yōu)勢：(1)提起訴訟前欠付工程款的數(shù)額未要求明確糠悼。實際施工人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)滿足兩個債權(quán)數(shù)額明確的條件：一是實際施工人對轉(zhuǎn)包人浅乔、違法分包人享有的債權(quán)數(shù)額明確倔喂，二是轉(zhuǎn)包人、違法分包人對發(fā)包人享有的債權(quán)數(shù)額明確。而實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條席噩，以發(fā)包人作為被告提起訴訟班缰，法律和司法解釋并未要求欠付工程款必須明確“嗤冢《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條還要求人民法院在作出判決前鲁捏，應(yīng)當(dāng)查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法轉(zhuǎn)包人建設(shè)工程價款的數(shù)額芯砸。人民法院在審理中萧芙，應(yīng)當(dāng)查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額以及實際施工人對轉(zhuǎn)包人、違法分包人享有債權(quán)的數(shù)額假丧。因此双揪，在欠付工程款數(shù)額不明確的情況下，實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條的規(guī)定提起訴訟包帚，更為有利渔期。（2)可以適用層層轉(zhuǎn)包、違法分包的情形渴邦。前面已分析疯趟，層層轉(zhuǎn)包、違法分包的情形下谋梭，實際施工人仍可依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條的規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利信峻。但實際施工人原則上不能突破好幾層的合同相對性向發(fā)包人行使代位權(quán)。(3)沒有轉(zhuǎn)包人瓮床、違法分包人怠于行使權(quán)利導(dǎo)致實際施工人受損的前提條件盹舞。《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條并未規(guī)定實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利須以其合同相對人怠于行使權(quán)利為前提隘庄，因此發(fā)包人存在欠付轉(zhuǎn)包人踢步、違法分包人工程款的情形，實際施工人即可根據(jù)上述規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利丑掺，轉(zhuǎn)包人获印、違法分包人是否怠于行使權(quán)利并導(dǎo)致實際施工人受到損害，在所不問街州。而實際施工人提起代位權(quán)訴訟必須以轉(zhuǎn)包人兼丰、違法分包人怠于行使權(quán)利并導(dǎo)致實際施工人受損為要件。

實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十四條行使代位權(quán)菇肃，相對于依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條主張權(quán)利地粪，存在以下優(yōu)勢：(1)轉(zhuǎn)包人、違法分包人對發(fā)包人的債權(quán)并不以工程款為限琐谤。在代位權(quán)訴訟中蟆技，轉(zhuǎn)包人、違法分包人對發(fā)包人的債權(quán)可以是案涉工程的工程款，也可以是其他工程的工程款质礼，還可以是其他如民間借貸的債權(quán)等旺聚。而《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定實際施工人主張權(quán)利限制在發(fā)包人欠付工程款的范圍內(nèi)。(2)實際施工人可代承包人之位主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)眶蕉。①在代位權(quán)訴訟中砰粹，實際施工人取代轉(zhuǎn)包人、違法分包人的地位造挽，可以向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)碱璃。而實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條向發(fā)包人主張權(quán)利時，無權(quán)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)饭入。實際施工人向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟嵌器，因欠付工程款數(shù)額不明確等原因被駁回訴訟請求的，實際施工人仍可根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條谐丢，以發(fā)包人為被告向人民法院提起訴訟爽航。

四、實際施工人向與其不存在合同關(guān)系的總承包人乾忱、轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)利

建設(shè)工程層層轉(zhuǎn)包讥珍、違法分包中，建設(shè)單位A將工程發(fā)包給施工總承包單位B,施工總承包單位將工程轉(zhuǎn)包或分包給后手承包人C,C又將工程轉(zhuǎn)包或分包給其后手承包人D(實踐中窄瘟，可能沒有該環(huán)節(jié)或存在數(shù)個該環(huán)節(jié))衷佃，D最終將工程轉(zhuǎn)包或分包給實際施工人E。B寞肖、C與實際施工人E不存在合同關(guān)系纲酗。實際施工人向與其不存在合同關(guān)系的總承包人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)利新蟆，主要存在以下兩個問題：

1.實際施工人能否依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條向與其不存在合同關(guān)系的總承包人觅赊、轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)利？

《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定的發(fā)包人指的是建設(shè)單位琼稻，不包括將工程轉(zhuǎn)包或違法分包的單位或個人吮螺，因此，B和C都不是發(fā)包人帕翻。司法實踐中對E能否依據(jù)上述司法解釋向與其沒有合同關(guān)系的B和C主張權(quán)利鸠补，存在不同觀點。

觀點一認為嘀掸，由于B和C不屬于發(fā)包人紫岩，實際施工人不能依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條向B和C主張權(quán)利，只能要求D支付工程款睬塌，并要求A在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任泉蝌。河北省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》(2018年)第三十一條第一款規(guī)定：“實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人分包人歇万、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟勋陪，發(fā)包人與承包人就工程款問題尚未結(jié)算的贪磺，原則上仍應(yīng)堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關(guān)系的前手承包人給付工程款诅愚『”四川省高級人民法院民事審判第一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2015年)第十三條第一款規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條（現(xiàn)為《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條)中的“發(fā)包人”應(yīng)當(dāng)理解為建設(shè)工程的業(yè)主违孝，不應(yīng)擴大理解為轉(zhuǎn)包人違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人刹前。

觀點二認為，根據(jù)類似情況作相同處理的法律原則等浊，此類情形可類推適用《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條的規(guī)定腮郊，B和C在欠付工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)支付責(zé)任摹蘑。江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》(2018年)第二十三條規(guī)定：“層層轉(zhuǎn)包中筹燕，實際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人、違法分包人均承擔(dān)責(zé)任的衅鹿，如何處理撒踪？建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的大渤，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人制妄、違法分包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的.應(yīng)予支持。前手轉(zhuǎn)包人泵三、違法分包人舉證證明其已付清工程款的耕捞，可以相應(yīng)免除其給付義務(wù)、發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任烫幕“吵椋”該條解答實際上賦予實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人在欠付工程款范圍內(nèi)主張權(quán)利的權(quán)利较曼。

筆者傾向于第一種觀點磷斧。自2011年全國民事審判工作會議以來，最高人民法院的司法政策和觀點一直強調(diào)要嚴(yán)格限制實際施工人突破合同相對性原則主張權(quán)利的適用捷犹。在上述司法解釋已經(jīng)突破合同相對性弛饭，對實際施工人索要工程款的權(quán)利予以擴大保護的情況下，實踐中執(zhí)行司法解釋的時候不應(yīng)當(dāng)再行擴大司法解釋的適用范圍萍歉。司法解釋規(guī)定的發(fā)包人僅指業(yè)主即建設(shè)單位侣颂，不包括與實際施工人沒有合同關(guān)系的總承包人、轉(zhuǎn)包人和違法分包人枪孩。司法解釋賦予實際施工人突破合同相對性憔晒，向發(fā)包人即建設(shè)單位主張工程款的權(quán)利胳蛮，但沒有繼續(xù)賦予實際施工人突破合同相對性向轉(zhuǎn)包人、分包人丛晌、總承包人主張工程款的權(quán)利仅炊。觀，點二將與實際施工人沒有合同關(guān)系的總承包人澎蛛、轉(zhuǎn)包人抚垄、違法分包人類比為發(fā)包人，認為實際施工人可以根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定谋逻，突破合同相對性向總承包人呆馁、轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款毁兆，沒有法律依據(jù)浙滤，也與最高人民法院一貫的司法政策和觀點不相符。

2.實際施工人能否向與其不存在合同關(guān)系的總承包人气堕、轉(zhuǎn)包人或違法分包人行使代位權(quán)纺腊？

《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十四條規(guī)定實際施工人以發(fā)包人為被告提起代位權(quán)訴訟，但未規(guī)定實際施工人以沒有合同關(guān)系的總承包人茎芭、轉(zhuǎn)包人或違法分包人為被告提起代位權(quán)訴訟揖膜。有觀點認為，在司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下梅桩，不能擴大實際施工人行使代位權(quán)對象的范圍壹粟，實際施工人不得以沒有合同關(guān)系的總承包人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人為被告提起代位權(quán)訴訟宿百。筆者不同意該觀點趁仙，只要符合法律規(guī)定的代位權(quán)行使的要件，實際施工人就可以向沒有合同關(guān)系的總承包人垦页、轉(zhuǎn)包人或違法分包人行使代位權(quán)雀费。這是因為：代位權(quán)并非僅規(guī)定在《建設(shè)工程司法解釋(一)》中，《民法典》也對代位權(quán)作了規(guī)定外臂。建設(shè)工程施工合同作為一種典型合同坐儿，應(yīng)當(dāng)受到《民法典》的調(diào)整∷喂猓《民法典》規(guī)定代位權(quán)行使的要件貌矿，符合這些要件，債權(quán)人就可以行使代位權(quán)罪佳。在實際施工人E對與其有合同關(guān)系的前手轉(zhuǎn)包人逛漫、違法分包人D享有合法債權(quán)的情況下，E屬于法律赘艳、司法解釋規(guī)定的代位權(quán)制度中的債權(quán)人酌毡，在D怠于向C主張權(quán)利導(dǎo)致E權(quán)利受損克握，符合代位權(quán)行使的要件時，E作為債權(quán)人可以向C行使代位權(quán)枷踏。但在D對B沒有債權(quán)的情形下菩暗，E不能以B為被告提起代位權(quán)訴訟⌒袢洌《民法典》未將實際施工人排除在可行使代位權(quán)的債權(quán)人范圍之外停团，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十四條規(guī)定實際施工人可向發(fā)包人行使代位權(quán)，也沒有實際施工人不得向無合同關(guān)系的總承包人掏熬、轉(zhuǎn)包人或違法分包人行使代位權(quán)之意佑稠。