茲有案例：

2009年12月29日完箩，甲水利電力公司將某段工程發(fā)包給乙公司，并約定：“承包人不得將全部工程肢解出去排吴，主體工程不允許分包。除合同另有規(guī)定外懦鼠，未經(jīng)監(jiān)理人同意钻哩，承包人不得將工程的任何部分分包出去。承包人應(yīng)對其分包出去的工程及分包人的任何工作和行為負全部責(zé)任肛冶〗智猓”2010年3月8日，乙公司在未經(jīng)甲公司及監(jiān)理人許可的情況下與丙公司簽訂一份《施工協(xié)議書》約定：乙公司將該段工程交給丙公司施工睦袖，丙公司以乙公司的名義成立現(xiàn)場項目部珊肃，獨立經(jīng)營，自負盈虧。2012年3月7日近范，丙公司的總經(jīng)理王某與十余名民工的代表劉某簽訂《承包協(xié)議書》嘶摊，將該段某工程交給劉某等人運輸。工程完工后评矩，丙公司未按約定向劉某支付所拖欠46000元工資叶堆，經(jīng)劉某多次索要均未果。[1]

依據(jù)《合同法》斥杜、《建筑法》相關(guān)規(guī)定虱颗，結(jié)合案情與判決，有以下問題可供思考與探討：

一蔗喂、甲公司與乙公司之間的合同屬于何種合同忘渔？此種合同有何特殊性？

甲公司與乙公司之間的合同屬于建設(shè)工程施工合同缰儿，這種合同在我國《合同法》中設(shè)有明文畦粮，其第二百六十九條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同乖阵⌒猓”結(jié)合《合同法》第二百七十二條，我們看到瞪浸，對于建設(shè)工程施工合同有以下特殊要求：

①發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解發(fā)包儒将。此要求的目的在于規(guī)制現(xiàn)實中需要統(tǒng)一發(fā)包的工程被肢解發(fā)包之后產(chǎn)生的協(xié)調(diào)缺乏、秩序混亂对蒲、責(zé)任不清钩蚊、質(zhì)量不齊的亂象。至于何謂“應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建筑工程”蹈矮，這還需要根據(jù)性質(zhì)和技術(shù)聯(lián)系等方面因素來確定砰逻，比如一棟樓房的排水管道、土建工程含滴，其各有專業(yè)要求诱渤，就不應(yīng)肢解開來丐巫，將一個排水工程（或土建工程）分包給幾個承包人谈况。

②承包人將工作交付第三人須經(jīng)發(fā)包人同意，第三人與承包人一起向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任递胧。但是碑韵，承包人不得全部轉(zhuǎn)包，或者全部肢解轉(zhuǎn)包缎脾，主體工程必須自己完成祝闻。在分包的時候，分包單位必須具備相應(yīng)資質(zhì)條件，禁止再分包联喘。在這里存在兩個十分重要的無效合同华蜒，即“非法轉(zhuǎn)包合同”、“違法分包合同”豁遭，在最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條得到明確叭喜。具體如下圖所示：

二、如何評價甲公司與乙公司之間蓖谢、乙公司與丙公司之間的約定捂蕴？

甲公司與乙公司在2009年締結(jié)的這一約定，其前兩句完全符合法律規(guī)定闪幽，但其第三句“承包人應(yīng)對其分包出去的工程及分包人的任何工作和行為負全部責(zé)任”與法律規(guī)定相沖突啥辨。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條，實際施工人不僅可以轉(zhuǎn)包人盯腌、違法分包人為被告起訴溉知，還可以發(fā)包人為被告起訴，發(fā)包人需在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任腕够。由此可見着倾，甲公司在約定中想要為自己洗脫干系、排除責(zé)任的做法是不會得到法院支持的燕少。

乙公司表里不一卡者，明著答應(yīng)甲公司遵守約定，結(jié)果在短短三個月后就背著甲公司跟丙公司簽署《施工協(xié)議書》客们，將自己所承包的工程全部分包出去崇决。在這里存在三個問題：①乙公司的做法是違約的，按照約定應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任底挫；②乙公司的做法是無效的恒傻，其原因在于違背了法律關(guān)于禁止全部分包的強制性規(guī)定；③（如果丙公司知情）乙公司的做法是無效的建邓，其原因在于乙公司與丙公司惡意串通盈厘，損害甲公司的利益，符合《合同法》第五十二條第二項關(guān)于無效合同的規(guī)定官边。事實上沸手，乙公司的做法違約與《施工協(xié)議書》無效二者之間并無沖突，可以同時認定注簿。不過契吉，在這里，認定《施工協(xié)議書》無效的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是②诡渴，而不是③捐晶，并非是由于在本案中我們無從得知丙公司是否知情，而是由于《合同法》第五十二條中所指的“損害第三人利益”，宜作限縮解釋惑灵，認定為“損害不特定第三人利益”山上。如果是損害特定第三人利益，存在三方民事主體的博弈英支，宜將合同效力交由受損方定奪胶哲，而不應(yīng)受國家強力干預(yù)，以防阻礙交易自由潭辈。[2]

在本案的判決中鸯屿，法官的措辭為“該轉(zhuǎn)包行為違反法律規(guī)定和合同約定，是無效的”把敢，對轉(zhuǎn)包行為效力的認定是正確的寄摆，但是依舊存在語焉不詳?shù)蔫Υ茫和ㄟ^這句話，我們無法判斷修赞，該行為的無效是違反法律規(guī)定導(dǎo)致的婶恼，還是違反合同約定導(dǎo)致的。當(dāng)然柏副，事實上是前者勾邦，然而判決所起到的作用不僅僅是寫清結(jié)果，還需要教育當(dāng)事人割择，引導(dǎo)社會主體之行為眷篇，所以對判決措辭的嚴格要求就是必須的。

三荔泳、如何解決劉某等人工資的問題蕉饼？

要解決這一問題，首先需要明確劉某與丙公司的關(guān)系玛歌。2012年昧港，劉某與王某簽訂《承包協(xié)議書》，這一協(xié)議書雖然由王某簽署支子，但作為公司法定代表人之一的王某创肥，其行為應(yīng)屬于公司行為，所以《承包協(xié)議書》的雙方當(dāng)事人應(yīng)該是劉某與丙公司值朋。

這份《承包協(xié)議書》的內(nèi)容實際上可以歸結(jié)如下：①劉某的義務(wù)為完成該段工程的運輸工作叹侄；②丙公司的義務(wù)為，如果劉某合乎約定地完成既定工作吞歼，則支付報酬給劉某圈膏。從廣義上來說塔猾，這份協(xié)議是勞務(wù)合同篙骡，但不屬于個人勞務(wù)合同；精確來講，這份協(xié)議類似于運輸合同糯俗。無論如何尿褪，現(xiàn)在的情況是，丙公司存在應(yīng)向劉某支付的債務(wù)得湘，但是長時間拖延杖玲，遲遲不肯清償。

當(dāng)然淘正，劉某可以直接起訴丙公司摆马。而除此之外呢，一般而言鸿吆，如果丙公司對乙公司享有債權(quán)囤采，并且乙公司對甲公司也享有債權(quán)，此時對丙公司享有債權(quán)的劉某可以越過丙公司直接向乙公司或甲公司要求清償惩淳，這是《合同法》第七十三條賦予債權(quán)人的代位權(quán)蕉毯。但是在本案中，我們還無法這樣講思犁，因為僅從案情來看代虾，還無法明確是否存在這樣的債務(wù)鏈鎖。

我們需要弄清楚的問題是激蹲，乙公司與丙公司是否會對劉某承擔(dān)責(zé)任棉磨。檢索相關(guān)法律規(guī)定：第三人與總承包人需向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任（《合同法》Art.272）；總承包單位向建設(shè)單位負責(zé)学辱，分包單位向總承包單位負責(zé)含蓉，總承包單位與分包單位向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任（《建筑法》Art.29）；此外项郊，《建設(shè)工程施工合同解釋》雖然突破了合同相對性馅扣，但并未規(guī)定總承包人與分包人的責(zé)任承擔(dān)問題，但是本案判決中直接寫到“總承包人應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任”着降，而未有說理差油，這是很不妥的。

一個現(xiàn)實的需要是任洞，為了保護民工的利益蓄喇，讓總承包人承擔(dān)連帶責(zé)任似乎是必要的，但是在這里卻面臨著困難：這種連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)在哪交掏？關(guān)于這一點妆偏，學(xué)界與實務(wù)界并無一致答案，有的人從不當(dāng)?shù)美麃斫忉屩殉冢械娜藙t認為總承包人與違法分包人對民工造成共同侵權(quán)钱骂，江蘇省高院甚至直接以《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》明確規(guī)定連帶責(zé)任叔锐。但是，這些解答都不甚完美见秽。

事實上愉烙，本案判決中直接給出“連帶”的答案，可能是參照了勞動和社會保障部解取、建設(shè)部《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第12條的規(guī)定：“工程企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包步责、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任禀苦÷希”但是，在判決的末尾振乏，引用的法條卻是國務(wù)院辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等部門關(guān)于進一步解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題意見的通知》省核，這讓人頗感疑惑。

最后昆码，如果要從理論上——而不是政策和法律價值上——解決“承包人連帶責(zé)任”的合理性問題气忠，可能還需要進一步考量。

參考資料：

[1] 原告劉積訴被告東方萬勝土石方工程有限公司赋咽、河南省中原水利水電工程集團有限公司旧噪、海南省水利電力集團有限公司勞務(wù)合同糾紛民事判決書[OL].中國裁判文書網(wǎng). http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/hain/hnsdezjrmfy/dfsrmfy/ms/201501/t20150112_6231024.htm.2015年1月13日訪問.

[2]史智軍. 惡意串通損害第三人利益的合同效力之辯[N].人民法院報. 2013年08月14日,第七版.

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2015年1月13日夜三無行客

【啟 事】

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