學(xué)習(xí)時間：170726
授課老師：古城
學(xué)習(xí)方式：網(wǎng)易云課堂《勞動法實務(wù)課程》

前言

這節(jié)課我們共同來看一下勞動關(guān)系中一份重要的法律文件：規(guī)章制度。說起規(guī)章制度缺菌，大家肯定不會陌生津肛，用人單位時不時的會打電話給我們要求幫助審查規(guī)章制度章喉，有時候是幾百頁的編撰成冊，對律師來說來說是一個很大挑戰(zhàn)身坐。但是我注意到很多律師秸脱，往往偏重于內(nèi)容，而忽略文本以外的東西部蛇，這文本以外的東西是什么呢摊唇？反而是規(guī)章制度的一些基本要素，下面我們就從規(guī)章制度這些基本要素出發(fā)涯鲁，來闡述規(guī)章制度五大審查要點巷查。

一有序、規(guī)章制度的制定主體

規(guī)章制度是怎么來的？什么人有權(quán)制定規(guī)章制度岛请？
我們就需要來具體看一下法條旭寿，《勞動合同法》第四條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度。
《勞動合同法》第四條
用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度崇败，保障勞動者享有勞動權(quán)利许师、履行勞動義務(wù)。
用人單位在制定僚匆、修改或者決定有關(guān)勞動報酬微渠、工作時間、休息休假咧擂、勞動安全衛(wèi)生逞盆、保險福利、職工培訓(xùn)松申、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時云芦，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見贸桶，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定舅逸。
在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)幕噬福袡?quán)向用人單位提出琉历，通過協(xié)商予以修改完善。
用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示水醋，或者告知勞動者旗笔。
從這個法條中我們不難看出規(guī)章制度的主體因應(yīng)該是用人單位，但是這個概念太寬泛了拄踪，用人單位內(nèi)部包括董事會蝇恶、股東會、經(jīng)理及各部門主管惶桐，那么這些主體中誰有權(quán)制定規(guī)章制度呢撮弧？還是回顧一下法條，《公司法》第四十六條第十項對此作出了明確姚糊，公司董事會有權(quán)制定基本管理制度：
《公司法》第四十六條
董事會對股東會負(fù)責(zé)贿衍，行使下列職權(quán)：
(一)召集股東會會議，并向股東會報告工作叛拷；
(二)執(zhí)行股東會的決議舌厨；
(三)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；
(四)制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案忿薇、決算方案裙椭；
(五)制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案躏哩；
(六)制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；
(七)制訂公司合并揉燃、分立扫尺、解散或者變更公司形式的方案；
(八)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置炊汤；
(九)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項正驻，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項抢腐；
(十)制定公司的基本管理制度姑曙；
(十一)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。
公司的基本管理制度中迈倍，包括規(guī)章制度伤靠，也就是說董事會有權(quán)制定規(guī)章制度。董事會是什么呢啼染？是公司的意思機(jī)關(guān)宴合，推而廣之對于：
非公司企業(yè)————應(yīng)當(dāng)由實際控制人制定規(guī)章制度
合伙企業(yè)—————應(yīng)當(dāng)由合伙人制定規(guī)章制度
個人獨資企業(yè)———應(yīng)當(dāng)由出資人/負(fù)責(zé)人制定規(guī)章制度
個體工商戶————應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者制定規(guī)章制度。

二迹鹅、規(guī)章制度的生效要件

生效的兩個要求：民主程序和公示程序

（一）民主程序的爭議：共議共決VS共議單決

1.共議共決說：

《勞動合同法》第四條
用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度卦洽，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)斜棚。
用人單位在制定阀蒂、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間打肝、休息休假脂新、勞動安全衛(wèi)生挪捕、保險福利粗梭、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時级零，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論断医，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定奏纪。
在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中鉴嗤，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出序调，通過協(xié)商予以修改完善醉锅。
用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者发绢。

爭議點：職工的意見是否需要采納硬耍？共議共決說認(rèn)為需要采納垄琐，哪怕對企業(yè)不利也應(yīng)該采納，共議單決認(rèn)為不一定需要采納经柴，聽聽就可以了狸窘。

2.共議單決說

共議共決說依據(jù)：
《公司法》第十八條
公司職工依照《中華人民共和國工會法》組織工會，開展工會活動坯认，維護(hù)職工合法權(quán)益翻擒。公司應(yīng)當(dāng)為本公司工會提供必要的活動條 件。公司工會代表職工就職工的勞動報酬牛哺、工作時間陋气、福利、保險和勞動安全衛(wèi)生等事項依法與公司簽訂集體合同引润。
公司依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定恩伺，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理椰拒。
公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題晶渠、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見燃观，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議褒脯。

關(guān)鍵詞：聽取
因為各地的裁判口徑不一致，所以建議律師：對這種規(guī)章制度審查的時候缆毁，需要向當(dāng)?shù)氐闹俨煤头ㄔ旱炔块T番川，或者說通過大數(shù)據(jù)檢索，了解當(dāng)?shù)氐牟门锌趶矫鞔_脊框，他們采用的是哪一種學(xué)說颁督，這樣的話，我們才能有的放矢地去制定規(guī)章制度浇雹，

（二）公示程序（略）

三沉御、規(guī)章制度內(nèi)容的三重約束

（一）職工方面的約束

if用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定昭灵，損害勞動者權(quán)益的吠裆，勞動者可以解除勞動合同【勞動合同法第三十八條】，并要求企業(yè)支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金烂完。
e.g.企業(yè)規(guī)定：加班不支付加班費试疙。

（二）勞動合同和集體勞動合同的約束

三三制原則中勞動關(guān)系的三層約束：
第一層是個體勞動關(guān)系，主要表現(xiàn)為勞動合同抠蚣。
第二層是集體勞動關(guān)系祝旷，主要表現(xiàn)為集體合同。
第三層是規(guī)章制度。
效力等級：勞動合同>集體合同>規(guī)章制度 怀跛，if沖突奇昙，優(yōu)先適用效力等級高的。

（三）工會的約束

《勞動合同法》第四條：在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中敌完，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)拇⒛停袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善滨溉。

四什湘、嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除的適用

（一）法條依據(jù)

《勞動合同法》
第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：【用人單位單方解除勞動合同（過失性辭退）】
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的晦攒；
（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的闽撤；
（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊脯颜，給用人單位造成重大損害的哟旗；
（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響栋操，或者經(jīng)用人單位提出闸餐，拒不改正的；
（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的矾芙；
（六）被依法追究刑事責(zé)任的舍沙。
第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償：
（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的剔宪；
（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的拂铡；
（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；
（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的葱绒；
（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同感帅，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的地淀；
（六）依照本法第四十四條第四項失球、第五項規(guī)定終止勞動合同的；
（七）法律骚秦、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形她倘。【經(jīng)濟(jì)補償條款，沒有第三十九條】

（二）嚴(yán)重違章解除的適用有兩個細(xì)化的要點

1.嚴(yán)重程度的固定

什么才是嚴(yán)重作箍？沒有法律規(guī)定。實務(wù)中由法官和仲裁員自由裁量前硫。
變通的辦法是累計違規(guī)制度（小錯鑄成大錯）：我們可以規(guī)定一般違規(guī)和嚴(yán)重違規(guī)胞得，if一般違規(guī)達(dá)到2次或者3次的，視為嚴(yán)重違規(guī)屹电。據(jù)此可以解除與員工之間的勞動關(guān)系阶剑，并不支付經(jīng)濟(jì)補償金跃巡。通過累計違規(guī)制度把嚴(yán)重程度固定下來，而不是說單憑仲裁或者法院根據(jù)個案來認(rèn)定牧愁，從而降低企業(yè)不必要的法律風(fēng)險素邪。

2.規(guī)章制度的文風(fēng)

建議采用類型化和概括性的描述方式。因為幾張紙無法概括全面猪半。
e.g.微信出現(xiàn)之前兔朦，我不可能規(guī)定員工上班時間不能聊微信。
e.g.員工造成企業(yè)損失一千元的磨确，視為嚴(yán)重違反規(guī)章制度沽甥。通過一千元這個結(jié)果，我們就把員工所有的損失行為做了概括乏奥。

五摆舟、規(guī)制制度的違法成本

（一）違法成本

我不知道其他律師有沒有這種情況，我們審查這種規(guī)章制度審查的時候邓了，遇到一種情況恨诱，你千叮囑萬囑咐，給企業(yè)說這個規(guī)章制度條款是違法的骗炉，企業(yè)不聽胡野，過了一段時間企業(yè)該怎么做還是怎么做。原因是什么痕鳍？原因就是違法成本的核算硫豆。
e.g.銀行系統(tǒng)要求新員工入職提供：擔(dān)保人、身份證笼呆、繳納風(fēng)險押金熊响。這是勞動合同法中明確違法的行為，但是銀行系統(tǒng)為什么一直在這么做诗赌？因為銀行系統(tǒng)的員工一旦人間蒸發(fā)汗茄，銀行無法承擔(dān)后果。但是違反勞動法的成本是可以承受的铭若。兩相權(quán)衡之后洪碳，銀行系統(tǒng)必然會繼續(xù)去做。
所以跟我律師來說叼屠，我們的職責(zé)是什么瞳腌？不是代替企業(yè)去做他的決策，而是向企業(yè)提供規(guī)章制度違法的成本镜雨。

（二）違法成本計算

1.第一個方面是行政責(zé)任：
《勞動合同法》第八十條規(guī)定：用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律嫂侍、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告挑宠；給勞動者造成損害的菲盾，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這一塊一般的企業(yè)都可以承擔(dān)的各淀，無非是改正罷了懒鉴。

2.第二個成本方面是員工損失的賠償責(zé)任
其中包括規(guī)章制度違法給員工造成的直接損失和員工以規(guī)章制度違法要求企業(yè)支付的經(jīng)濟(jì)補償金。這部分經(jīng)濟(jì)損失需要自己按照實際情況去核算碎浇，如果弊大于利临谱，那么采用是毒違法的方式也可以由企業(yè)自主選擇。
通過這五個方面南捂，我們對規(guī)章制度審查有了一個全面的了解吴裤，但是審查不是重要的，重要的是制作一份合理合規(guī)有效的規(guī)章制度溺健。