匯總：《法學方法論》的筆記與思考（第1-6部分）

第一部分?總覽

一轴合、引論

在筆者推薦完書籍之后伊脓，有很多愛好學習的民法人晓殊，詢問筆者断凶，拉倫茨的《法學方法論》怎么讀？怎么學習巫俺？是否對我從事民法實務(wù)工作有幫助认烁？

以上的機緣巧合，激發(fā)了筆者書寫關(guān)于拉倫茨《法學方法論》的一些列學習方法與思考介汹。另外却嗡，在筆者從事法律工作將近5年的時間里，深刻的感受到民法實務(wù)中方法的重要性嘹承，借此機會窗价，對筆者過往的困惑和看法寫下來，亦未嘗不可叹卷。

不過值得注意的是撼港，拉倫茨的《法學方法論》是截止今天為止，最好的方法論經(jīng)典著作骤竹。讀者切不可盡信筆者的思考帝牡，尚需回歸經(jīng)典讀物。

二瘤载、《法學方法論》在說什么否灾？

1卖擅、《法學方法論》論說的具體內(nèi)容

拉倫茨的這本著作大概有300多頁鸣奔，分為引論和七個章節(jié)。每一個章節(jié)惩阶，都在處理法學方法中的經(jīng)典命題挎狸，如法學方法論的哲學基礎(chǔ)、法學方法論的研究客體断楷、法條锨匆、案件事實如何形成、法律的解釋冬筒、法官造法恐锣、法學概念及體系等。

2舞痰、《法學方法論》論說的線索：通過方法對價值判斷進行審查和批評

拉倫茨的這本著作土榴，實際上是圍繞通過什么樣的方法展開“法學”的思考，因為“法學”的思考响牛，通常包含了價值判斷玷禽。

而根據(jù)當時以及現(xiàn)在的科學標準赫段，價值判斷是不能進行客觀、理性思考的矢赁。故對于“法學”不存在科學的方法糯笙，其僅僅是判斷者個人確信的表達。

拉倫茨教授認為撩银，這種觀點雖然對于“法學”的認識有一部分真理性的內(nèi)容给涕，但不可忽略的是，法律家處理問題可以依據(jù)一定的方法额获，而且這種方法有很大一部分是以前被使用過的稠炬。故本著作旨在研究這種方法。

這種方法可以理解及轉(zhuǎn)述既定的價值判斷咪啡，且進一步的評價行為首启，至少在一定的界限內(nèi)，以這些先決的價值判斷為準則撤摸。也就說毅桃，這種方法發(fā)揮作用的邏輯：法律規(guī)定了既定的價值判斷—法學方法對這些價值進行理解或者轉(zhuǎn)述—評價行為以價值判斷為基礎(chǔ)。這樣下來的話准夷，價值判斷本身是可以通過一定的方法進行審查钥飞，并進行合理的批評。

二衫嵌、《法學方法論》如何展開读宙？

《法學方法論》的正文部分一共有七章，每一章都有各自的論述主題和內(nèi)容楔绞。實際上结闸，從第一章到底七章镣隶，是依照如下的內(nèi)容展開的：

文獻綜述—法學—法條—案件事實—法律解釋—法官造法—法學概念及體系供嚎。

對此犹撒，文獻綜述俗他、法學這兩部分败许，屬于本作者的導論和基礎(chǔ)部分见秤，重點在于梳理各家文獻抑党、論述“法學”這一研究客體崎脉，為后五部分本論的展開打好基礎(chǔ)匙铡。

從法條開始图甜，直到最后的概念及體系部分，均是論述法學方法的本體鳖眼。這一部分黑毅，又可以分為三個層面，第一個是法規(guī)整具帮，即大前提的形成博肋，包括法條低斋、法學概念及體系；第二個是案件事實匪凡，即小前提的形成膊畴，包括案件事實的形成；第三個是法律適用病游，即大前提與小前提的來回流轉(zhuǎn)唇跨，包括法律解釋、法官造法衬衬。整個論述的哲學背景是規(guī)范—事實的對立和互動买猖。

故作為讀者，最為重要的是領(lǐng)會滋尉、實踐本體論玉控。

三、《法學方法論》與律師實務(wù)

依據(jù)筆者的切身經(jīng)驗狮惜，目前的律師實務(wù)關(guān)注更多是律師專業(yè)知識高诺、技巧和經(jīng)驗三個方面。期間碾篡，很少有人強調(diào)法律解釋及適用方法的問題虱而。尤其是在實習律師培訓的內(nèi)容安排上，很少有關(guān)于法學方法的講述和安排开泽。

在筆者經(jīng)過將近5年多的法律實踐牡拇，深刻的領(lǐng)會到法學方法對律師實務(wù)的重要性，具體理由如下：

1穆律、案件辦理的第一步惠呼，即事實的梳理及選取。無論是書寫代理思路众旗，還是向客戶了解情況罢杉，律師無疑都會面對如何獲取事實趟畏、如何描述案件事實贡歧、如何補充事實的問題。在此赋秀，一方面需要法律知識和經(jīng)驗的積累利朵，其實更多的需要律師將知識進行一次實踐性的轉(zhuǎn)化。即運用一定的法學方法猎莲，將法條轉(zhuǎn)化為可操作的構(gòu)成要件绍弟、法律效果，才能對與法條構(gòu)成相關(guān)的事實及證據(jù)進行選取著洼。

2樟遣、案件辦理的第二步而叼，法律的檢索，需要律師進行與第一步相反的思考過程豹悬。即根據(jù)對事實的選取葵陵，對相應(yīng)的法律、法規(guī)瞻佛、案例脱篙、文章等進行檢索。這其中伤柄，涉及的正式法學方法中的事實指向性的法律思考過程绊困。

3、案件辦理的第三步适刀，法律規(guī)定與案件事實的往返流轉(zhuǎn)秤朗。這一部分涉及的是法學方法的核心，包括了事實的價值判斷笔喉、法律的解釋適用川梅、法官造法、法律適用的邏輯規(guī)則等內(nèi)容然遏。

4贫途、案件辦理過程中的證據(jù)搜集、補充待侵、組織丢早、舉證、質(zhì)證活動秧倾，均需要法學方法為其提供思考基礎(chǔ)怨酝。

第二部分 法條理論

一、引論

拉倫茨的這本書那先，有一個顯著的特征农猬，那就是將“法學”這一客體作為論述的核心，這里的“法學”更多的是指教義學意義上的“法學”售淡，其論說的系具有規(guī)范意義（具有準則性及拘束性）的法則斤葱。故拉倫茨在論述完整本書的理論基礎(chǔ)之后，就開始重點研究法條的理論揖闸。

結(jié)合筆者近些年的律師實務(wù)經(jīng)驗揍堕，所有訴訟案件的準備、分析汤纸、代理衩茸，都取決于能否找到合適的法條。故通過實踐來審視拉倫茨的這部分論述贮泞，是十分必要和有益的楞慈。

二幔烛、《法學方法論》中的法條理論都說了什么？

1囊蓝、法條理論的具體內(nèi)容

拉倫茨在這本著作的第三章说贝，一共27頁，分為四個小節(jié)闡述法條理論慎颗。具體內(nèi)容包括了法條的邏輯結(jié)構(gòu)乡恕、不完全法條、規(guī)整俯萎、規(guī)整的競合傲宜、法律適用的邏輯模式。

準確的說來夫啊，第四個小節(jié)函卒，不應(yīng)當放在法條理論這一章，應(yīng)當單獨成章撇眯。因為這一節(jié)的內(nèi)容报嵌，講的是法律適用的三段論，包括大前提熊榛、小前提锚国、結(jié)論。其中與法條或規(guī)整相關(guān)的僅僅是大前提玄坦。故從邏輯的角度來看血筑，法條理論這個章節(jié)無法囊括法律的適用這一內(nèi)容。

當然煎楣，拉倫茨教授也注意到這一問題豺总，提示讀者在閱讀這一節(jié)的時候，同時閱讀第四章至第六章择懂。第四章講的是如何形成小前提喻喳、第五章、第六章講的是如何形成大前提困曙。

2表伦、法條理論展開的邏輯：由個體到整體，由完全到不完全

細心的讀者可以發(fā)現(xiàn)赂弓，拉倫茨在書寫整個法條理論章節(jié)的時候绑榴，進行了兩個區(qū)分：第一個區(qū)分是法條與規(guī)整；第二個區(qū)分是完全性法條與不完全性法條盈魁。這樣的區(qū)分，系建立在現(xiàn)在法律的形式理性和立法技術(shù)之上的窃诉。如一個法典中杨耙，為了避免重復(fù)赤套，產(chǎn)生了總則與分則搭配、定義性法條與完全性法條配合珊膜、指示性規(guī)定等大量資源的配置容握。又如在一個具體的案件處理過程中，涉及的并非一個法條车柠，而是由諸多法條以某種形式連接成的規(guī)整（筆者理解為法條的整體）剔氏。這也是，王澤鑒老師之所以說適用某個法條竹祷，實際上你是在適用整個法律的原因谈跛。

另外，還有一種比法律的單一適用更為復(fù)雜的情況塑陵，即規(guī)整的競合問題感憾。我們經(jīng)常遇到的違約責任與侵權(quán)責任的競合問題，如一位乘客乘坐出租車去吃飯令花，半路發(fā)生了交通事故阻桅。乘客此時發(fā)生的人身損害，可以依據(jù)旅客運輸合同兼都，也可以依據(jù)人身損害侵權(quán)責任嫂沉，請求損害賠償。此時扮碧，乘客考慮的是舉證簡單输瓜，還是賠償范圍盡可能的大，需要乘客自行決定芬萍。出現(xiàn)這種情況的原因在于法律在規(guī)范社會生活的事實的時候尤揣，不可避免的會發(fā)生法律制度的交叉，再加上制度本身的設(shè)計不同造成的柬祠。

三北戏、法條理論與律師實務(wù)

依據(jù)筆者的切身經(jīng)驗，目前的律師實務(wù)關(guān)注更多的是整塊的實務(wù)操作漫蛔、現(xiàn)成的指引經(jīng)驗嗜愈。對此，不能說這兩塊的內(nèi)容不重要莽龟，只是對于初步進入律師行業(yè)或者年輕的律師來講蠕嫁，過多的關(guān)注這兩塊的內(nèi)容，容易讓他們忽略律師實務(wù)的底層邏輯毯盈。一旦碰到未處理的案件剃毒，就不知所措。

在筆者看來，律師辦理訴訟案件時赘阀，最為重要的一個方面就是搜集和案件相關(guān)的法條益缠，并對這些法條進行整合，為法律的解釋和適用基公、案件事實的證明和判斷提供良好的大前提幅慌。尤其是，執(zhí)業(yè)越久轰豆，越發(fā)現(xiàn)法條的重要性胰伍。

那么問題來了，如何快速酸休、精確的找到法條呢骂租？

筆者根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗提供如下意見，僅供參考：

1雨席、全面了解擬處理的案件事實或者問題是第一步菩咨。假如一個律師都搞不清楚他為什么要找法條，是極為可怕的一件事情陡厘。對此抽米，筆者無意貶低學院學習中對法條學習的價值，因為學校的學習更多的是理解糙置，而非適用云茸。

2、歸納的爭議焦點越準確谤饭，找法條才能事半功倍标捺。假如一個律師滿腦子都是雜亂的案件事實及當事人的各種陳述，不清楚案件事實的癥結(jié)和問題的焦點揉抵，那么找法條就像無頭蒼蠅亡容，沒有方向感。也不清楚找到的法條是否準確冤今。

3闺兢、找法條時，先找核心法條戏罢，逐步擴散屋谭。如我想找一個一個建設(shè)工程合同無效的法條，那么首先想到的是建設(shè)工程司法解釋的第一條龟糕，而非合同法或者民法總則桐磁，更非建筑法或者招投標法。這樣做的好處是讲岁，你找到的法條是法院在判決或者法官在思考案件中的核心我擂。

4衬以、善于利用搜索引擎。目前比較好的搜索引擎如北大法寶扶踊、威科泄鹏、律商郎任，當然假如你想要免費的也可以秧耗，如法律圖書館（http://www.law-lib.com）、無訟舶治、百度分井。當然，如何進行法律檢索霉猛，目前已經(jīng)有很多文件尺锚，感興趣的可以看看：法律檢索精華文章合集，http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw

5惜浅、在律師實務(wù)中瘫辩，法條的搜集，只是第一步坛悉。如何將搜集到的法條變成可以適用的法律規(guī)整伐厌，還需要讀者結(jié)合理論、立法釋義等明確這些法條內(nèi)在的意義關(guān)聯(lián)裸影。對此挣轨，筆者建議，讀者在搜集好法條之后轩猩，搜集相應(yīng)的案例卷扮，對于法條及規(guī)整的運用作更為深刻的理解。

第三部分?案件事實的形成及法律判斷

一均践、引論

拉倫茨這本書的核心晤锹，除了“法學”這一研究客體之外，還有案件事實彤委。所謂案件事實鞭铆，并非指實際上發(fā)生了什么，而是被陳述的已發(fā)生的案件事實葫慎。這種案件事實衔彻，已經(jīng)法律上判斷的案件事實。故拉倫茨在闡述完法條理論之后偷办，立即將法學方法的另一頭艰额，即案件事實納入論述的范圍。至此椒涯，法學方法擬處理的兩個主題柄沮，即規(guī)范和事實已經(jīng)就位，剩下的就是如何往返流轉(zhuǎn)。

結(jié)合筆者近些年的律師實務(wù)經(jīng)驗祖搓，所有訴訟案件經(jīng)過前期的調(diào)查狱意、準備、分析拯欧，最終呈現(xiàn)給法官的是一個經(jīng)過律師加工详囤、修正、故事化的案件事實镐作。這個案件事實是否被法律藏姐、證據(jù)所支持，法官是否采信這一案件事實该贾，存在著諸多因素羔杨。但有一點是不變的，那就是案件事實的形成離不開作為案件事實選擇基礎(chǔ)的法條杨蛋、離不開法律上的必要判斷兜材。故通過結(jié)合經(jīng)驗和實際情況來學習、審視拉倫茨教授的這部分論述逞力，是十分有益的曙寡。

二、《法學方法論》中的案件事實的形成及法律判斷都說了什么掏击？

1卵皂、這部分的具體內(nèi)容

拉倫茨在這本著作的第四章，一共32頁砚亭，分為五個小節(jié)闡述灯变。具體內(nèi)容包括事件及作為陳述的案件事實、選擇形成案件事實基礎(chǔ)的法條捅膘、必要的判斷添祸、意思表示的解釋、實際發(fā)生的案件事實寻仗。

從拉倫茨教授論述的內(nèi)容來看刃泌，其闡述的內(nèi)容存在著一定的邏輯問題。具體表現(xiàn)如下：

（1）第五節(jié)實際發(fā)生的案件事實應(yīng)當放在第一節(jié)進行論述署尤。因為第五節(jié)介紹的內(nèi)容耙替，是與第一節(jié)論述的內(nèi)容相對應(yīng)，且屬于第二節(jié)之第四節(jié)的前提內(nèi)容曹体。

（2）意思表示的解釋這一部分準確的來說俗扇，應(yīng)放在第五章或者單獨作為一章來論述。因為意思表示有事實的因素在里面箕别、也有規(guī)范的因素在里面铜幽。拉倫茨教授在論述意思表示的解釋這一部分時滞谢，實際上包含了兩個方面的內(nèi)容。而規(guī)范性的意思表示更類似于法條除抛、其解釋更與法律的解釋相近狮杨。當然，若讀者對于意思表示的解釋內(nèi)容特別感興趣的到忽，可以閱讀朱慶育老師的博士論文橄教。（朱慶育著：《意思表示解釋理論—精神科學視域中的私法推理理論》，中國政法大學出版社2004年版绘趋。）

2颤陶、這部分展開的邏輯：區(qū)分事件與案件事實颗管；區(qū)分實際發(fā)生與作為陳述的案件事實陷遮；區(qū)分案件事實與意思表示

細心的讀者可以發(fā)現(xiàn)，拉倫茨在書寫這部分內(nèi)容章節(jié)的時候垦江，進行了三個層面的區(qū)分：第一個層面帽馋，區(qū)分事件與案件事實；第二個層面比吭，區(qū)分實際發(fā)生與作為陳述的案件事實绽族；第三個層面區(qū)分案件事實與意思表示。

上述區(qū)分實際上系建立在過往事實的不可再現(xiàn)性和現(xiàn)在法律判斷的理性有限性的基礎(chǔ)上衩藤。即作為訴爭的案件事實吧慢，因為證據(jù)、時間等各方面的因素赏表，裁判者無法認識實際發(fā)生的案件事實检诗，只能認識被證據(jù)、陳述等證明的案件事實瓢剿。這也是困擾當事人逢慌、律師、法官的一個重要因素间狂，如當事人十分確認某人在什么時候作出了什么承諾攻泼，但是在法庭上的時候，卻沒有證據(jù)證明鉴象，結(jié)果敗訴了忙菠。再如律師辦理某個案件中，關(guān)鍵性的有利事實纺弊，沒有證據(jù)證明牛欢，結(jié)果敗訴。再如法官內(nèi)心確認當事人肯定發(fā)生了某個法律關(guān)系俭尖，但是因為沒有證據(jù)氢惋，結(jié)果只能按照現(xiàn)有證據(jù)洞翩，作出與內(nèi)心確認相反的事實認定。

三焰望、案件事實的形成及法律判斷與律師實務(wù)

依據(jù)筆者的切身經(jīng)驗骚亿，目前的律師實務(wù)關(guān)注更多的是案件事實的梳理、現(xiàn)成的實務(wù)經(jīng)驗指引熊赖。如對當事人提供的資料做全面的梳理来屠，對當事人的陳述作全面的記錄。再如根據(jù)老律師的經(jīng)驗震鹉，這類案件中哪些事實是重要的俱笛，哪些證據(jù)如何獲取和補充。對此传趾，筆者并沒有異議迎膜。但是，對于案件事實的形成及其法律判斷來講浆兰，前述兩塊內(nèi)容磕仅，顯然更多的是浮在表面的東西，更為重要的還是要回到案件事實選擇基礎(chǔ)的法條及其必要的判斷依據(jù)方面簸呈。

在筆者看來榕订，律師辦理訴訟案件時，除了法條的搜集和整合之外蜕便，最重要的莫過于案件事實的形成劫恒。如何呈現(xiàn)給法官一個有力的、符合法律和邏輯的案件事實轿腺，十分重要两嘴。可以說吃溅，律師代理訴訟案件的60%的精力在于案件事實的形成和判斷溶诞。

那么問題來了，如何形成案件事實决侈？如何判斷案件事實是否合法合理螺垢？

筆者根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗提供如下意見，僅供參考：

1赖歌、做好兩個區(qū)分枉圃，第一區(qū)分事件與案件事實，區(qū)分的標準是是否與處理的案件相關(guān)庐冯；第二個區(qū)分實際發(fā)生與法律上發(fā)生孽亲，區(qū)分標準為是否可以運用證據(jù)再現(xiàn)，

2展父、在對案件事實進行選擇時返劲，僅僅圍繞作為案件事實判斷基礎(chǔ)的法條和規(guī)整玲昧。感興趣的讀者可以參考筆者前篇文章。（參見王輝著：“《法學方法論》的筆記與思考二：法條理論”http://www.reibang.com/p/22982cfb1063）

3篮绿、在對案件事實進行法律上的判斷時孵延，注意區(qū)分不同的判斷基礎(chǔ)：感知、對人類行為的解釋亲配、社會經(jīng)驗尘应、價值判斷、法官的自由裁量吼虎。如要形成某人占有某物的法律判斷犬钢，需要舉證證明此人在物理上或者觀念上形成占有事實的材料，如拿著鑰匙思灰、放在自己控制的領(lǐng)域等玷犹。如要形成某個行業(yè)領(lǐng)域存在某種交易習慣的法律判斷，需要舉證證明此行業(yè)的主體過去重復(fù)利用此種交易模式或者標準的材料官辈、行業(yè)協(xié)會的某種指引箱舞、合同雙方的往來函件和過往交易模式或者標準的材料。

在此拳亿，需要特別注意，目前我國立法仍然存在著某些案件無法可依或者法律沖突的情況愿伴，關(guān)注具體案件管轄法院及上級法院的案例或者承辦法官的論文肺魁，非常必要。如《民法總則》生效后隔节，三年普通訴訟時效是否具有溯及力的問題鹅经。（參見王輝著：“如何看待《民法總則》三年訴訟時效的溯及力問題”，http://www.reibang.com/p/f64adc58b755）

4怎诫、在最終形成案件事實時瘾晃，作為律師，一定要注意對案件事實本身的陳述和篩選幻妓。根據(jù)筆者的過往經(jīng)驗蹦误，若某類案件實際發(fā)生的事實對當事人極為有利，則律師的最重要工作就是盡力再現(xiàn)實際發(fā)生的案件事實肉津。如某類案件法律上的事實對當事人更有利强胰，則律師的最重要工作就是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)、陳述妹沙，呈現(xiàn)給法官一個有力偶洋、有理的法律上的故事。

另外距糖，需要注意的是玄窝，若你最終形成的案件事實屬于一種片段性質(zhì)的牵寺，則一定要注意對于法律上重要的片段準備好合理的、符合邏輯的陳述性案件事實恩脂。否則缸剪，你的案件事實準備工作，就沒有完成东亦，更別說說服法官了杏节。

第四部分?法律的解釋

一、引論

拉倫茨教授這本書的重頭戲是法律的解釋典阵，包括了狹義的法律解釋和法官造法兩個部分奋渔，其中狹義的法律解釋又是核心中的核心毡庆。這也是目前大多數(shù)法學方法論著作的研究重點蛙讥。

法學作為一門科學，最為集中的體現(xiàn)就是法律解釋的客觀性棵磷、可批判性歹啼。在確定了可能適用的法條玄渗，形成了作為陳述的案件事實之后，如何將應(yīng)予適用的規(guī)范內(nèi)容盡可能的精確化狸眼，需要通過解釋來完成藤树。所謂解釋，實際上是一種媒介行為拓萌，解釋法律的人通過這一媒介行為將他認為有疑義的文字所載明的意義岁钓，變得可以理解。

結(jié)合筆者近些年的律師實務(wù)經(jīng)驗微王，所有訴訟案件的核心工作有很大一部分是在對法條進行解釋屡限，澄清文字疑義、闡述清楚可能存在競合的多種法規(guī)范各自的適用范圍炕倘。選擇對于作為陳述的案件事實極為相近和匹配的法規(guī)范钧大。

故通過結(jié)合經(jīng)驗和實際情況來學習、審視拉倫茨教授的這部分論述罩旋，是十分有益的啊央。

二、《法學方法論》中法律的解釋都說了什么瘸恼？

1劣挫、法律解釋的具體內(nèi)容

拉倫茨在這本著作的第五章，一共34頁东帅，分為四個小節(jié)闡述压固。具體內(nèi)容包括解釋的任務(wù)、解釋的標準靠闭、影響解釋的因素帐我、若干解釋的特殊問題坎炼。

從拉倫茨教授論述的內(nèi)容來看，其闡述的內(nèi)容存在著一定的邏輯問題拦键。具體表現(xiàn)如下：

（1）第三節(jié)的內(nèi)容本身作為影響整個法律解釋的內(nèi)容谣光，本身系獨立于法律解釋之外的法官因素和社會環(huán)境因素。應(yīng)當置于第二節(jié)之前芬为，或者直接置于第一節(jié)萄金。

（2）第四節(jié)的內(nèi)容，本身系對于第二節(jié)內(nèi)容的補充媚朦。單獨羅列為一節(jié)論述氧敢，還不與第二節(jié)相鄰。實際上询张，完全可以將第四節(jié)的內(nèi)容孙乖，分解到第二節(jié)。

2份氧、法律解釋展開的邏輯：區(qū)分任務(wù)與標準唯袄；區(qū)分標準與影響因素

細心的讀者可以發(fā)現(xiàn)，拉倫茨在書寫這部分內(nèi)容章節(jié)的時候蜗帜，進行了兩個層面的區(qū)分：第一個層面恋拷，區(qū)分任務(wù)與標準；第二個層面钮糖，區(qū)分標準與影響因素梅掠。

上述區(qū)分實際上系建立在法律本身有其獨立的意義，且解釋者可以借助于相對確實的店归、可事后審查的方式認識此種意義。法律本身作為人類治理社會的手段酪我，雖然系由特定的人或者群體制定的消痛，但是在實際的適用和解釋過程中，賦予了另外的個人或者群體意志都哭。再加上漫長的歷史進程和法律繼受的影響秩伞，法律本身的意義只能在法律中尋找，也正因為上述原因欺矫，法律的解釋需要借助文義的纱新、體系的、歷史的穆趴、客觀目的的脸爱、合憲的方式認識其意義。

三未妹、法律的解釋與律師實務(wù)

依據(jù)筆者的切身經(jīng)驗簿废，目前的律師實務(wù)關(guān)注更多的是法條的文義空入、關(guān)注的是立法者的觀點和相關(guān)裁判的觀點。如某項規(guī)定如何如何明確族檬。如立法者說的是如何如何歪赢。如某位法官持有的是何種觀點。對此单料，筆者認為埋凯，過多的將注意力集中于結(jié)論，會導致自己喪失法律上的判斷扫尖，會忽略整個觀點的內(nèi)在邏輯和依據(jù)白对。尤其是，在某類案件中藏斩，法律的規(guī)定不明確或者當事人約定不清楚的情況下躏结，如何通過可審查的解釋標準，闡述法規(guī)范的理性內(nèi)容狰域。

在筆者看來媳拴，律師辦理訴訟案件時，找到合適的法條或者規(guī)整極為關(guān)鍵兆览。但是對該法條的含義屈溉，該規(guī)整的適用范圍，進行準確的把握和解釋抬探，更為關(guān)鍵子巾。在筆者經(jīng)辦的過往案件中，有將近50%的案件小压，需要對法條或者規(guī)整的內(nèi)容做多次的解釋线梗，同時還要作為陳述的案件事實相互推演。

那么問題來了怠益，如何確定解釋的任務(wù)仪搔？如何在律師代理案件過程中解釋法律？

筆者根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗提供如下意見蜻牢，僅供參考：

1烤咧、法律解釋的最終任務(wù)系確定符合中國當下法律秩序的客觀含義，同時考慮立法者給予法律的意向和想法抢呆。

特別提示：律師在經(jīng)辦案件中煮嫌，鑒于律師本身系為代理人服務(wù)，容易受到代理人利益的影響抱虐。此時昌阿，你若想要準確的理解法律，需要保持一種居中裁判者的立場去解釋法律。

在處理好心態(tài)之后宝泵，需要經(jīng)常翻閱立法者編制的法律條文釋義或者文件好啰，為尋求法律的客觀含義做好準備。具體著作可以參見筆者推薦的條文釋義書籍儿奶。

（王輝著：“寫給民事法律學習框往、實踐愛好者的書單”，http://www.reibang.com/writer#/notebooks/18638447/notes/19690050）

2闯捎、律師在代理案件過程中椰弊，解釋法律除了依據(jù)前述最終任務(wù)之外，也不能忽略你所形成的案件事實瓤鼻，更不能忽略你的先天利益取向秉版。如某個條文或者約定有兩種以上的解釋，則需要先行確定該規(guī)范通常的意義茬祷，若該意義不利于當事人的利益清焕，則需要再次考慮符合該取向的解釋可能性。

3祭犯、律師辦理案件中秸妥，解釋標準的選擇，應(yīng)當優(yōu)先選擇文義上的解釋沃粗。除非該文以上的解釋系明顯錯誤的粥惧，站不住腳的。在我國目前法院案件數(shù)量多最盅、法官結(jié)案壓力大的環(huán)境下突雪，法官更易于接受文字信息。

4涡贱、假如你承辦的案件沒有明確的法條或者約定的不明確咏删，則需要進一步考慮體系、客觀目的问词、以往案件的裁判理由饵婆。這里特別需要強調(diào)的系以往案件的裁判理由，這個解釋標準需要特別注意法源性案例和參考性案例戏售，如最高院的指導案件屬于法源性案例，其他案例則屬于參考性案例草穆。通常情況下灌灾，參考性案例，也需要搜集裁判法院或者其上級的案例悲柱。

5锋喜、在諸多解釋標準中，輕易不要采用合憲性的標準。因為嘿般，目前我國的憲法條文段标，是無法直接適用于具體案例。且憲法條文對具體裁判性規(guī)定的約束力和具體裁判法院及法官的拘束性炉奴，均存在疑問逼庞。

第五部分?法官造法

一、引論

法律必有漏洞瞻赶，已屬于人人皆知的事實赛糟。在這樣的情況下，法官不能以法律沒有規(guī)定砸逊，徑直拒絕裁判璧南。對此，如何識別法律的漏洞师逸、采取相適應(yīng)的填補方法司倚，極為重要。目前篓像，我國立法尚處于不斷完善之中动知，尤其是新法與舊法的銜接問題，頗為突出遗淳。故從律師實務(wù)的角度來看拍柒，探討這一問題，實有必要屈暗。

針對法律漏洞及填補拆讯，王澤鑒老師作如下陳述：“法律漏洞的基本特征在于違反計劃。假如法律是一座墻养叛，則墻的缺口种呐，即法律的漏洞，墻依照其本質(zhì)應(yīng)該完整無缺弃甥，其有缺口爽室，實違反墻之為墻的目的及計劃，自應(yīng)予以修補淆攻±眨”參見王澤鑒著：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，第198頁瓶珊，北京大學出版社2009年版啸箫。

綜上所述，結(jié)合筆者的實務(wù)經(jīng)驗伞芹，對于拉倫茨教授的這部分內(nèi)容做一個簡單的剖析忘苛，較為有益蝉娜。

二、《法學方法論》中的法官造法都說了什么扎唾？

1召川、法官造法的具體內(nèi)容

拉倫次在這本著作的地六章，一共69頁胸遇，分為五小節(jié)闡述法官造法荧呐。具體內(nèi)容包括了法官造法的定位、法律漏洞的填補狐榔、法益衡量理論坛增、超越法律計劃之外的法官造法、判決先例與法官法薄腻。

準確的說來收捣，該部分屬于廣義的法律解釋，只不過此處存在著法律的不圓滿狀態(tài)庵楷，給予法律解釋者更大的空間罢艾。此時，如何平衡法律的穩(wěn)定性和法律的發(fā)展性尽纽，需要借助于科學的方法咐蚯。

在這本部分論述中，其實有兩個小節(jié)的論述范圍已經(jīng)超過了這部分的主題弄贿，即第二節(jié)春锋，法益衡量；第四節(jié)差凹，判決先例期奔。且這兩部分的內(nèi)容，放在法律解釋章中危尿，更為可取呐萌。因為法益衡量與法律解釋中的目的解釋、體系解釋谊娇、合憲解釋密切相關(guān)肺孤。判決先例作為一種由個案到個案的解釋方法，與法律解釋中的目的解釋济欢、體系解釋關(guān)聯(lián)性較強赠堵。

2、法官造法展開的邏輯：區(qū)分法律內(nèi)的漏洞和法律外的漏洞法褥；區(qū)分開放性漏洞和隱藏性法律漏洞

細心的讀者可以發(fā)現(xiàn)顾腊，拉倫次教授在書寫法官造法章節(jié)的時候，進行了兩個區(qū)分：第一個區(qū)分是法律內(nèi)與法律外挖胃；第二個區(qū)分是開放性與隱藏性。這兩組區(qū)分，系建立在法律漏洞的類型化區(qū)分和不同的續(xù)造方法的基礎(chǔ)之上酱鸭。

利用人格尊嚴和保護的思想吗垮，發(fā)展出一些新的人格權(quán)保護制度。如在民法上關(guān)于人格權(quán)的保護問題上凹髓，鑒于傳統(tǒng)民法規(guī)定的很多制度烁登，系基于如何保護財產(chǎn)及如何促進財貨的流通為原型的，故很多制度沒有將如何更為周全的保護人這個主體蔚舀，進行相應(yīng)的規(guī)定饵沧。例如，人格權(quán)侵害是否可以請求精神損害賠償金赌躺，具體金額是否應(yīng)當限制的問題狼牺。又如一般人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)、營業(yè)權(quán)的認可礼患。

另外是钥，比法律思想的發(fā)展更為復(fù)雜的系，區(qū)分開放性漏洞與隱藏性的法律漏洞缅叠。

如《民法總則》在生效之后悄泥，理論界對第185條的規(guī)定產(chǎn)生了極大地爭議。具體而言肤粱，若第185條保護的僅僅限于英雄烈士的人格利益那么普通人的死后的人格利益如何保護弹囚？對此，目前的法律并沒有規(guī)定领曼。存在法律未予規(guī)定的情況鸥鹉，該漏洞屬于開放性漏洞。對此悯森，若發(fā)生侵害普通死者人格利益的情況宋舷，則可以通過類推適用本條的規(guī)定，并結(jié)合《侵權(quán)責精神損害司法解釋》第3條的規(guī)定瓢姻。

又如曾經(jīng)引起理論和實務(wù)界熱議的祝蝠，違反法律或者法規(guī)強制性規(guī)定的合同，屬于無效合同幻碱。其中的強制性規(guī)定绎狭，是指何種規(guī)定？合同法并沒有明確規(guī)定褥傍，就屬于隱藏性的法律漏洞儡嘶，最后通過司法解釋的方法，將違反強制性的規(guī)定限制為效力性的規(guī)定恍风，管理性規(guī)定排除在外蹦狂。

三誓篱、法官造法與律師實務(wù)

依據(jù)筆者的切身經(jīng)驗，目前的律師實務(wù)較少關(guān)注法官造法這塊凯楔，更多的將這一塊的內(nèi)容梗概性歸結(jié)為法官的自由裁量或者價值判斷窜骄。對此，筆者認為摆屯，過分抽象的忽略法官在這部分的思考規(guī)律和方法的話邻遏，將可能造成律師專業(yè)化深入的可能性。

雖然說虐骑，目前我國的立法不斷完善准验，法官的素質(zhì)越來越好。但不可避免的會遇到法律未做規(guī)定廷没，或者規(guī)定不清的情況糊饱，再或者當事人約定不明的情況。如何識別這個空白是否屬于法律上的漏洞腕柜，屬于何種漏洞济似，如何填補，至關(guān)重要盏缤。

那么砰蠢，問題來了，如何準確的識別漏洞唉铜？劃分種類台舱？選對填補方法，獲取法官的贊同潭流？

筆者根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗竞惋，提供如下建議，供讀者參考：

1灰嫉、準確的吃透案件事實拆宛，全面的理解法條或者規(guī)整內(nèi)容，系識別法律漏洞的第一步讼撒。

2浑厚、遇到法律留白或者約定不明的情況，還不能確定是否存在法律上的漏洞根盒，還需要先遵循法律的解釋方法钳幅，解決前述問題。此時炎滞，可參考筆者書寫的關(guān)于法律解釋的筆記敢艰。（參見王輝著：“《法學方法論》的筆記與思考四：法律的解釋”http://www.reibang.com/writer#/）

3、在通過法律解釋無法解決擬處理的問題時册赛，基本上可以確定你遇到了法律上的漏洞钠导。對此震嫉，需要先行判斷該漏洞是法律欠缺還是法律缺少限制。在此基礎(chǔ)上辈双，分別尋找最為類似的規(guī)定责掏，填補法律欠款部分；通過設(shè)置限制的方式湃望，彌補規(guī)定含義過寬的情況。

4痰驱、在前述第3項的基礎(chǔ)上证芭，一定要去尋找支持你觀點的案例，或者法官的觀點担映。再不濟废士，尋找理論界大咖的論述。之所以會有這方面的加強蝇完，主要是因為律師的意見多半含有當事人利益取向性官硝，法官往往不會采納。

5短蜕、當你遇到的案件氢架，真的沒有法律可依，也無法通過法律上漏洞填補的方法解決朋魔。那么岖研，你只能回到對本案裁判較為有利的法律原則。如公平原則警检、誠信原則孙援。在此，更需要案例和學說的補充和加強了扇雕。

第六部分?法學中概念及體系的形成

一拓售、引論

拉倫茨教授將法學中概念及體系的形成放在了最后論述，但并不意味著這兩部分內(nèi)容不重要镶奉。恰恰相反础淤，這兩部分是整個《法學方法論》的基礎(chǔ)。如法學中的概念系構(gòu)成法條的因子腮鞍、也是構(gòu)成整個法規(guī)整的底層基礎(chǔ)值骇。如法律的解釋、適用移国，很大程度上是對法學中概念的闡述和界定吱瘩。又如法條、法規(guī)整迹缀、法律解釋使碾，都包含了法律價值的判斷蜜徽。而法學中的概念或者價值系依照一定的邏輯形成的體系。

其中票摇，對于法律概念拘鞋，王澤鑒老師作這樣的闡述：“如果將學習法律譬如“練功”，則法律概念矢门，又如練功的基本動作盆色，必須按部就班，穩(wěn)扎穩(wěn)打祟剔，確實掌握隔躲。一個練功者未有踏實的基本動作，臨陣之際物延，破綻百出宣旱，暴露死角，必遭敗績”叛薯。（參見王澤鑒著：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》浑吟，第7頁，北京大學出版社2009年版耗溜。）筆者最近遇到的幾起買賣合同質(zhì)量糾紛的案件组力，涉及質(zhì)量責任、質(zhì)量異議期强霎、檢驗期忿项、質(zhì)保期、異議期等基本概念的區(qū)分城舞，常有困惑和混淆轩触。

對于法律體系，對于法律體系家夺，齊佩利烏斯教授作這樣的闡述：“在一個有組織的法律共同體中脱柱，作為具有法律約束力的行為規(guī)整之基礎(chǔ)的各種授權(quán)共同構(gòu)成了一個有層次的權(quán)屬體系。這一權(quán)屬體系不僅對于分權(quán)有重要意義拉馋，它同樣是建構(gòu)一個合理的法秩序的支柱”榨为。（參見【德】齊佩利烏斯著：《法學方法論》，金振豹煌茴，第5頁随闺，法律出版社2009年版。）

筆者最近處理的幾起建設(shè)工程合同效力糾紛的案件蔓腐，涉及合同法矩乐、建筑法、招投標法及相關(guān)配套法律規(guī)定的體系化梳理和內(nèi)在價值的無矛盾思考。

對此散罕，借由筆者親身體驗分歇，來對拉倫茨教授的這部分論述作一個反思，可能將會有所收獲欧漱。

二职抡、《法學方法論》中法學中概念及體系的形成都說了什么？

1误甚、本部分的具體內(nèi)容

拉倫茨在這本著作的最后一章缚甩，共47頁，分為三個小節(jié)闡述窑邦。具體內(nèi)容包括抽象概念式的體系蹄胰、類型及類型系列、“內(nèi)容的”體系奕翔。

在筆者看來，本章的安排存在如下邏輯上的問題：

（1）本章論述的內(nèi)容更多的屬于法學理論的內(nèi)容浩蓉，而非法學方法的內(nèi)容派继。

（2）本章論述的內(nèi)容作為整個法律解釋、適用的基礎(chǔ)捻艳，從邏輯順序來講驾窟，本章應(yīng)安排在第二章之后，第三章之前认轨。

（3）本章論述的內(nèi)容主要有兩個方面：外部概念體系和內(nèi)部體系绅络。拉倫茨教授特別將類型作為單獨一章論述，但從邏輯上的歸屬來看嘁字，類型部分應(yīng)歸屬于外部概念體系的一部分恩急，納入第一節(jié)。

2纪蜒、本部分展開的邏輯：區(qū)分形式與內(nèi)容（價值）衷恭；區(qū)分概念與類型

認真閱讀這部分內(nèi)容，讀者會發(fā)現(xiàn)兩個層面的區(qū)分的存在：第一個層面纯续，區(qū)分形式與內(nèi)容（價值）随珠；第二個層面，區(qū)分概念與類型猬错。

上述區(qū)分實際上系建立在法律可以通過現(xiàn)代科學方法實現(xiàn)概念化窗看、體系化，同時法律還飽含正義價值的基礎(chǔ)上倦炒。法律作為人類治理工具的理性存在显沈，一方面經(jīng)過十八、十九世紀的學術(shù)性改革析校，法律通過精確的概念构罗、縝密的邏輯铜涉，已經(jīng)實現(xiàn)了高度的形式化；另一方面遂唧，通過立法者價值的表達芙代、過往人類價值觀的轉(zhuǎn)化、通過不斷賦予法規(guī)范新的內(nèi)容盖彭，法規(guī)范逐漸成為人類價值的載體纹烹。

三、外部體系召边、內(nèi)部體系與律師實務(wù)

（一）外部體系與律師實務(wù)

1铺呵、對尋找法條、法規(guī)整的意義

在“法條理論”一文中隧熙，筆者論述法律的適用片挂，不再是“一個案件一個法條”，而是“一個案件多個法條贞盯，且法條相互聯(lián)絡(luò)形成規(guī)整”音念。故律師在辦理案件時，如何尋找法條躏敢、建構(gòu)規(guī)整闷愤，需要借助于外部體系。如在一起買賣合同糾紛中關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量問題件余，不僅需要找尋《合同法》關(guān)于買賣合同的規(guī)定讥脐，還需要找尋《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于產(chǎn)品責任的規(guī)定、《消費者權(quán)益保護法》關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的規(guī)定啼器、相應(yīng)行業(yè)規(guī)范規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量要求等旬渠。

2、對法律解釋镀首、法官造法的意義

在“法律解釋與法官造法”一文中坟漱，筆者論述的“體系解釋”方法、“類推解釋”方法更哄，均需要借助于外在體系的思考方法芋齿。如針對公司要求股東返還財務(wù)賬簿的請求權(quán)是否適用訴訟時效，通過對《民法總則》第196條作反對解釋成翩，則將會得出否定解釋觅捆。

（二）內(nèi)部體系與律師實務(wù)

由法律原則構(gòu)成的內(nèi)部體系，承擔著顯示并表達規(guī)范評價的基本任務(wù)麻敌。在律師實務(wù)中栅炒，法律原則可以直接作為法律規(guī)范適用，如《民法總則》第153條規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無效赢赊。但更多的法律原則需要進一步具體化之后方可以適用乙漓。如《民法總則》第7條規(guī)定的誠實信用原則。

（三）類型化與律師實務(wù)

以根本違約為例∈鸵疲現(xiàn)行《合同法》第94條規(guī)定的系合同法定解除的情況叭披，其中列舉了4中解除情況，第5項屬于兜底性規(guī)定玩讳。對此涩蜘，通過查閱該條的規(guī)定，其實際上采用的系只有在根本違約的情況下才能解除合同的立法熏纯。那么同诫，何為根本違約？對此樟澜，立法并沒有明確規(guī)定误窖，理論上也沒有對該概念的統(tǒng)一界定。實際上秩贰，無論在理論贩猎，還是在實務(wù)中，該概念均屬于最高層次的類型化概念萍膛，借助于更為具體的類型描述，進而判斷當事人是否具備了法定解除的情況嚷堡。如不可抗力致使合同目的無法實現(xiàn)蝗罗；拒絕履約；經(jīng)催告無法履約蝌戒；遲延履行導致目的無法實現(xiàn)。針對第五項的其他情況，需要考慮合同目的可否實現(xiàn)狸相、違約的嚴重情況怕篷、當事人的合同基礎(chǔ)是否喪失等因素確定。