《德衡書摘》定金和違約金能否同時適用漫谷？

? ? ? ? 定金桃移、違約金屋匕、損害賠償金俗稱為合同法中的“三金”。也是司法實踐中常常不可或缺的違約民事責任的承擔方式借杰，并且經常出現并存的問題过吻。合同法第一百一十六條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的蔗衡，一方違約時纤虽，對方可以選擇適用違約金或者定金條款〗实耄”這一規(guī)定表明了定金和違約金是不能同時并用逼纸，而只能選擇其一適用。

? ? ? ? 但定金和違約金真的不能同時適用嗎济蝉？

? ? ? ? 答：在某種情形下是可以同時適用的杰刽。

? ? ? ? 1、所謂定金王滤，是債的一種擔保方式贺嫂，是指合同一方當事人為了擔保合同的履行而預先向對方支付一定數額的金錢。根據定金具體性質雁乡，定金通常包括立約定金第喳、成約定金、違約定金和解約定金踱稍。

? ? ? ? 違約定金曲饱，指的是合同當事人約定吩跋，一方向另一方交付定金，作為其履行合同的擔保渔工，如果如果收取定金一方不履行，應當向支付定金一方雙倍償還定金桥温，如果支付定金一方不履行合同引矩，則收取定金一方有權沒收定金。

? ? ? ? 解約定金侵浸，是指當事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權的代價的定金旺韭。如果當事人要解約，則將以喪失定金或者雙倍返還定金為代價掏觉，即交付定金的當事人可以放棄定金以解除合同区端，而接受定金的當事人也可以雙倍返還定金以解除合同。

? ? ? ? 依次參見《擔保法司法解釋》第一百一十五條澳腹、第一百一十六條织盼、第一百一十七條和《擔保法》第八十九條。

? ? ? ? 2酱塔、所謂違約金沥邻，是指合同當事人預先設定的或法律直接規(guī)定的，在一方不履行合同時或履行合同義務不符合合同約定時羊娃，給付另一方一定數額的金錢唐全。根據違約金性質不同，可分為懲罰性違約金蕊玷、賠償性違約金邮利。

? ? ? ? 懲罰性違約金，是固有意義上的違約金垃帅。此種違約金于違約時延届，債務人除須支付違約金外，其他因債之關系所應負的一切責任挺智，均不因之而受影響哭靖。債權人除得請求違約金外，還可以請求債務履行或者不履行所生之損害賠償勤庐。

? ? ? ? 賠償性違約金是當事人雙方預先估計的損害賠償總額曙搬，又叫做損害賠償額的預定。由于債權人于對方違約而請求損害賠償時媒怯，須證明損害及因果關系订讼。此種違約金，相當于替代履行扇苞，則請求此種違約金之后欺殿，便不能夠再請求債務履行或者不履行的損害賠償寄纵。

? ? ? ? 因為違約定金和懲罰性違約金在目的、性質脖苏、功能等方面基本是相同的程拭，都有懲罰性作用，如果并用會加重違約方的責任棍潘，對違約方是非常不公平的恃鞋。故二者不能并用，而應由守約方選擇適用亦歉。由此恤浪，《合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法肴楷∷桑”此違約金的性質為賠償性違約金∪瑁《合同法》第一百一十六條規(guī)定：“當事人既約定違約金砂客，又約定定金的，一方違約時濒募，對方可以選擇適用違約金或者定金條款鞭盟。”該違約金應為賠償性違約金瑰剃，定金應為違約定金齿诉。

? ? ? ? 由于《合同法》奉行自愿原則，當事人仍然可以明確約定懲罰性違約金晌姚，只要此種條款不違反法律的強制性規(guī)定粤剧，便仍然有效。當然挥唠，如果當事人的約定不明確抵恋，原則上推定為賠償性違約金。

? ? ? 《擔保法司法解釋》第一百一十七條：“定金交付后宝磨，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同弧关，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理唤锉，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定世囊。”根據該條規(guī)定窿祥，當事人是可以定金為代價解除合同的株憾，而無論合同履行是否構成違約，因此解約定金和違約金在目的、性質嗤瞎、功能等方面是有區(qū)別的墙歪，二者可以并用。

? ? ? ? 因此贝奇，定金與違約金不能同時適用并不是絕對的虹菲，而是相對的。只要對違約金的性質掉瞳、定金的性質予以明確約定届惋，在某種情形下是可以同時適用的。

? ? ? ? 根據上述分析菠赚，實務中應注意如下：

? ? ? ? 1.?合同中對違約金性質約定不明的，應視為賠償性違約金郑藏。

? ? ? ? 2.?合同中對定金性質約定不明的衡查，不應視為解約定金。參見《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》第二十三條第一款必盖。

? ? ? ? 3.?合同當事人可依自愿原則拌牲，約定懲罰性違約金。

? ? ? ? 4.?賠償性違約金與違約定金不可同時適用歌粥。參見《合同法》第一百一十六條塌忽；《關于印發(fā)北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）的通知》第二十六條第二款。

? ? ? ? 5.?解約定金可以與違約金同時適用失驶。參見《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》第二十三條第二款土居；《關于印發(fā)北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）的通知》第二十六條第二款。

? ? ? ? 6.?合同中未明確約定定金為解約定金時嬉探，違約方愿意以承擔定金損失為代價解除合同擦耀，而守約方要求繼續(xù)履行，且可以繼續(xù)履行的涩堤，則違約方無權解除合同眷蜓。參見《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》第二十二條。

2018-9-5

張克岳