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人力資源部將offer發(fā)出去了伍俘，卻恍然發(fā)現(xiàn)勉躺，那個(gè)人并不是真正適合的人選饵溅，覆水難收蜕企，這種情況HR應(yīng)該怎么辦幸乒？

盡管這種事情發(fā)生的概率不是很高，但也不是絕對(duì)沒有唇牧。

不過聚唐，關(guān)于這種情況的解決方法。就別費(fèi)心去翻《勞動(dòng)合同法》腔召、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》和相關(guān)的司法解釋了杆查，對(duì)這種特殊情況，我們只能從《合同法》的相關(guān)規(guī)定中來尋找答案了臀蛛。

為什么是《合同法》呢亲桦？

《立法法》上對(duì)于法律適用的規(guī)定，就是特別法優(yōu)先于普通法浊仆，特別條款優(yōu)先于普通條款客峭。《勞動(dòng)合同法》相對(duì)于《合同法》是特別法氧卧，因此桃笙，在調(diào)整勞動(dòng)法律關(guān)系時(shí)搏明，我們一般優(yōu)先適用《勞動(dòng)合同法》粗悯。但是，當(dāng)《勞動(dòng)合同法》沒有規(guī)定時(shí)，就只能根據(jù)《合同法》來尋找相關(guān)依據(jù)了。這是一個(gè)最基本的法學(xué)常識(shí)初狰。

《合同法》第十三條規(guī)定俊马，“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”觉增。這里提出了一個(gè)合同訂立的程序嘹履，在后面幾條又對(duì)這個(gè)程序做了比較詳細(xì)的解釋和規(guī)定焕刮。

●《合同法》對(duì)于“要約”的規(guī)定

第十四條規(guī)定了要約的內(nèi)容高镐，第十五條解釋了什么是要約邀請(qǐng)召夹，第十六條規(guī)定了要約生效的條件纱意，第十七條至第十九條規(guī)定了要約撤銷的條件以及不得撤銷的條件类少，第二十條是要約失效的條件残吩，第二十一條到第三十一條是關(guān)于承諾的，這里不再逐一進(jìn)行介紹酬凳。

為什么要對(duì)要約做這么多的介紹呢？因?yàn)橛萌藛挝话l(fā)出的錄用通知書，也就是我們通常所說的“offer”就屬于要約呐粘。

《合同法》第十四條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束凉夯。”

我們發(fā)出的offer的內(nèi)容是明確的宝惰，一般包括被錄用者的基本情況，入職的職位、待遇、報(bào)到時(shí)間扎阶、所攜材料等等东臀。從一般的招錄員工的流程可以看出惰赋，發(fā)出offer的時(shí)候孟害，用人單位和勞動(dòng)者之間已經(jīng)協(xié)商完畢，并且達(dá)成了一致。因此变逃，根據(jù)《合同法》關(guān)于要約的規(guī)定或舞，offer滿足了要約的要求隧膏。

●撤回或者撤銷要約的情況和條件

但是，我們偶爾也會(huì)遇到突然發(fā)生變化的情況嚷那，已經(jīng)達(dá)成一致的這個(gè)候選人不再需要了胞枕。那么，按照《合同法》第十七條“要約可以撤回魏宽。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人”腐泻，或者第十八條“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人”队询，也就是說派桩，最晚應(yīng)該在勞動(dòng)者發(fā)出承諾通知之前把自己撤銷要約的通知發(fā)給對(duì)方。我們一般也會(huì)在offer后面附一個(gè)回執(zhí)蚌斩，這個(gè)回執(zhí)要求對(duì)方簽收铆惑，并且要書面發(fā)送回來。在勞動(dòng)者還沒有把回執(zhí)返回來之前，撤銷這個(gè)offer還是可能的员魏。當(dāng)然丑蛤，我們在設(shè)計(jì)offer的時(shí)候也要注意其中相關(guān)的措辭。

●無法撤回或者撤銷的情況

我們經(jīng)常在最后一刻才決定不再需要某位候選人撕阎，而此時(shí)受裹，回執(zhí)已經(jīng)收到，這時(shí)候場面就尷尬了虏束，尤其是候選人已經(jīng)和原單位辦理了離職手續(xù)棉饶，這個(gè)時(shí)候最容易變成勞動(dòng)糾紛。另外镇匀，這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)也比較尷尬——?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系尚未形成照藻，勞動(dòng)合同尚未簽訂，但是《合同法》第十九條規(guī)定：“有下列情形之一的汗侵，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷岩梳；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作晃择〖街担”

《合同法》第二十五條還規(guī)定“承諾生效時(shí)合同成立”。也就是說宫屠，無論這個(gè)時(shí)候是否建立了勞動(dòng)關(guān)系列疗，也不管勞動(dòng)合同的書面紙質(zhì)文件是否簽署，勞動(dòng)合同實(shí)際已經(jīng)成立了浪蹂。

這就是說抵栈，實(shí)際上當(dāng)勞動(dòng)者寄出了回執(zhí)，并且按照offer的要求開始辦理離職手續(xù)的時(shí)候坤次，這個(gè)要約就不可能撤銷了古劲。雖然此時(shí)還沒有正式建立勞動(dòng)關(guān)系，但是用人單位已經(jīng)需要為此付出代價(jià)了缰猴。

用人單位可能付出的代價(jià)

在《勞動(dòng)合同法》中沒有相關(guān)的規(guī)定产艾，那么我們還是要繼續(xù)在《合同法》中尋找相關(guān)依據(jù)。既然關(guān)于要約滑绒、承諾都是適用《合同法》的闷堡，那么《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于解雇補(bǔ)償?shù)囊?guī)定就不適用了，只能從《合同法》的違約賠償條款中來尋找答案疑故。

當(dāng)然杠览，在賠償金額上，我們可以參照offer中關(guān)于薪酬福利待遇方面的相關(guān)內(nèi)容纵势，但是實(shí)際認(rèn)定和計(jì)算的方法都要依據(jù)《合同法》踱阿。那么《合同法》對(duì)于違約責(zé)任是怎么規(guī)定的呢管钳？

《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行软舌、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任才漆。”就是說葫隙，勞動(dòng)者可以要求用人單位繼續(xù)履行合同。但此時(shí)大家的心情都很糟糕躏仇，勞動(dòng)者就算幾經(jīng)周折到了新單位也未必能有好結(jié)果恋脚。所以，大家一般都不會(huì)選擇“繼續(xù)履行”焰手。那么接下來就是賠償了糟描。

《合同法》第一百一十二條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后书妻，對(duì)方還有其他損失的船响，應(yīng)當(dāng)賠償損失《懵模”第一百一十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定见间，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失工猜，包括合同履行后可以獲得的利益米诉，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失∨袼В”

第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金史侣，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的魏身，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加惊橱；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少箭昵。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的税朴，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)家制〉舴浚”

據(jù)此，我們大概知道用人單位要付出的代價(jià)有：

1.繼續(xù)履行原合同慰丛；

2.賠償損失卓囚；

3.有違約金的，還要支付違約金诅病。

那么具體標(biāo)準(zhǔn)呢哪亿？目前只能認(rèn)為在仲裁或者訴訟時(shí)粥烁，由仲裁庭或者審判庭予以認(rèn)定。當(dāng)然蝇棉，一般都是先啟動(dòng)調(diào)解程序讨阻，讓雙方先自行協(xié)商，協(xié)商不成再裁判篡殷。

法定·約定·規(guī)定

用人單位與勞動(dòng)者之間的關(guān)系有三種調(diào)整方式钝吮，就是法律的規(guī)定，合同的約定板辽，以及規(guī)章制度的規(guī)定奇瘦。那么，這三種調(diào)整方式之間產(chǎn)生矛盾了怎么辦劲弦？

●法定是底線

國家通過《勞動(dòng)法》耳标、《勞動(dòng)合同法》以及其他一系列的有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的法律法規(guī)，以及其他涉及企業(yè)和員工權(quán)益的一系列的法律法規(guī)規(guī)定來規(guī)范用人單位和員工之間的關(guān)系邑跪。這些規(guī)定是剛性的次坡，是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的。

國家法律法規(guī)的規(guī)定都是最低限度的保護(hù)画畅，不管這種規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中有多少爭議砸琅，但是只要法律法規(guī)沒有修改，就要堅(jiān)決執(zhí)行轴踱，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果明棍。

無論是《勞動(dòng)法》的約定，還是企業(yè)規(guī)章制度的規(guī)定寇僧，都不能低于法律規(guī)定的限度摊腋，即便不高于法律規(guī)定的底線，也不能低于這個(gè)底線嘁傀。這是基本原則兴蒸。

凡是突破法律法規(guī)底線的，都是無效的细办，并且還要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果橙凳。輕則修正、罰款笑撞，重則追究刑事責(zé)任岛啸。比如，欠薪可能只需要補(bǔ)足就行了茴肥，但是沒有提供勞動(dòng)安全保護(hù)措施造成重大事故的坚踩，就可能要追究刑事責(zé)任了。

●約定要協(xié)商

合同以及與勞動(dòng)合同相關(guān)的所有協(xié)議瓤狐，都是雙方協(xié)商的結(jié)果瞬铸，一旦達(dá)成一致批幌，單方面是不可更改的。在協(xié)商過程中雙方的地位是平等的嗓节。雖然在客觀上荧缘，用人單位或者勞動(dòng)者會(huì)在某些方面有一定的優(yōu)勢，比如拦宣，用人單位對(duì)勞動(dòng)者有管理權(quán)截粗，或者勞動(dòng)者所具備的技能在市場上比較稀缺，但是這種客觀形成的某項(xiàng)優(yōu)勢也不能妨礙雙方的平等協(xié)商鸵隧。

當(dāng)然绸罗，實(shí)際操作上，具有一定優(yōu)勢的一方會(huì)在達(dá)成協(xié)議時(shí)處于比較主動(dòng)的地位掰派。但是無論是否具有優(yōu)勢地位从诲，都不能脅迫對(duì)方接受自己的條件左痢，否則協(xié)商無效靡羡。一旦認(rèn)定合同無效，或者部分無效俊性，那么無效合同或者無效條款就是自始無效的略步。

約定的內(nèi)容進(jìn)行變更時(shí)，也要注意法律法規(guī)規(guī)定的一些時(shí)限定页。比如《司法解釋四》第十一條規(guī)定：“變更勞動(dòng)合同未采用書面形式趟薄，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律典徊、行政法規(guī)杭煎、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無效的卒落，人民法院不予支持羡铲。”

這條規(guī)定就是說儡毕，雖然沒有采用書面形式也切，但是勞動(dòng)合同變更的內(nèi)容已經(jīng)實(shí)際履行，并且一方當(dāng)事人沒有書面提出反對(duì)的腰湾，其內(nèi)容符合法律雷恃、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗的费坊，就認(rèn)定為有效倒槐。這也是勞動(dòng)合同實(shí)際履行原則的體現(xiàn)。

稍微解釋一下這里的幾個(gè)概念附井，法律比較好理解导犹，由全國人大及其常委會(huì)通過的稱為法律唱凯，一般從名稱上就可以分辨出來，都是叫《***法》谎痢；行政法規(guī)是國務(wù)院頒布的磕昼，名稱中大多數(shù)都稱為《***條例》；地方人大頒布的稱為地方法規(guī)节猿。行政法規(guī)的效力高于地方法規(guī)（這個(gè)規(guī)定可以參閱《立法法》）票从。國家政策是一個(gè)比較大的概念，一般都是以政府文件滨嘱、決議之類來體現(xiàn)的峰鄙。公序良俗則是不成文的，一般是以社會(huì)的主流價(jià)值觀為準(zhǔn)太雨。

●規(guī)定講程序

規(guī)章制度的制定一定要遵守民主程序吟榴，為什么呢？在《司法解釋一》第十九條中規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定囊扳，通過民主程序制定的規(guī)章制度吩翻，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定锥咸，并已向勞動(dòng)者公示的狭瞎，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)〔瑁”

反之熊锭，我們可以這樣理解，規(guī)章制度的內(nèi)容違反了國家的法律雪侥、行政法規(guī)和政策規(guī)定碗殷，或者沒有經(jīng)過民主程序制定的，法院可以認(rèn)為其無效速缨。因此锌妻，規(guī)章制度制定中的合法性原則，不僅僅是指內(nèi)容（法律術(shù)語稱為實(shí)體）合法鸟廓，也指程序合法从祝。兩者都合法了，才是真正的合法引谜，缺一不可牍陌。

在實(shí)際工作中，HR可能比較關(guān)注的是實(shí)體部分是否合法员咽，而對(duì)于程序方面往往不太重視毒涧。但是從司法實(shí)踐來看，程序和實(shí)體是同等重要的贝室。而且實(shí)際上在勞動(dòng)爭議案件審理過程中契讲，往往先對(duì)程序進(jìn)行審核仿吞，然后才去看實(shí)體部分。因此捡偏，HR在制定規(guī)章制度時(shí)唤冈，一定要充分注意到這一點(diǎn)。

●法定银伟、約定和規(guī)定的優(yōu)先級(jí)

通過上面的論述可以判斷出來你虹，法定、約定和規(guī)定之間的基本關(guān)系是：法定＞約定＞規(guī)定彤避。就是說傅物，法定與約定之間有沖突的，以法定為準(zhǔn)琉预，約定與規(guī)定之間有沖突的董饰，以約定為準(zhǔn)。

當(dāng)然圆米，這也是有條件的卒暂，并非絕對(duì)。在實(shí)際操作中榨咐，為了提高企業(yè)管理效能介却，如何將一些約定事項(xiàng)變?yōu)橐?guī)定事項(xiàng)谴供，還需要廣大人力資源從業(yè)者在工作中不斷探索

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