【德】烏爾斯·金德霍伊澤爾 著娇未，陳璇 譯

? ? ? 在德國(guó)刑法教義學(xué)中徽缚，人們習(xí)慣于將犯罪說成是符合構(gòu)成要件的贩汉、違法的和有責(zé)的行為驱富。不過，我們僅憑這些定語還無法從內(nèi)容上確定匹舞，犯罪行為究竟指的是什么褐鸥。實(shí)際上，構(gòu)成要件符合性赐稽、違法性和有責(zé)性所充當(dāng)?shù)氖悄撤N檢驗(yàn)程序的角色叫榕，借助這一檢驗(yàn)程序，能夠回答姊舵，某人是否實(shí)施了可罰行為晰绎。在“符合構(gòu)成要件的”這一要點(diǎn)之下，我們需要弄清楚的是蠢莺，相關(guān)的行為是否與某個(gè)罪刑條文所規(guī)定的概念性要素相吻合。接著零如，需要查明躏将，在現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事件中，是否存在可以說明相關(guān)行為因諸如正當(dāng)防衛(wèi)之類的事由而得以正當(dāng)化考蕾，或者行為人因患有精神疾病而缺乏責(zé)任的根據(jù)祸憋。如果在具體案件中缺乏阻卻違法性和責(zé)任的事由，那么行為的構(gòu)成要件符合性就包含了其違法性和責(zé)任的所有積極要件肖卧。由此可見蚯窥，關(guān)于某一行為符合于構(gòu)成要件的判斷，明顯不只是單純地將事件涵攝于某個(gè)罪刑條文的語義之下塞帐，其內(nèi)容大大超出了后者拦赠。下文將特別以違法性為關(guān)注點(diǎn)，對(duì)該“超出的內(nèi)容”展開詳細(xì)的分析葵姥。為了更好地進(jìn)行這一分析荷鼠，本文將首先厘清一組概念，從理論上來說榔幸，違法性概念本身正是通過這組概念才得以確定的允乐。這組概念主要包括可選擇性(Alternative)、舉動(dòng)空間(Verhaltensspielraum)削咆、價(jià)值(Wert)牍疏、規(guī)范(Norm)以及歸責(zé)(Zurechnung)的概念。對(duì)這組概念的厘清具有抽象性拨齐，它為我們能夠依據(jù)當(dāng)今獲得公認(rèn)的理論前提去合乎邏輯地建構(gòu)犯罪論體系創(chuàng)造了條件鳞陨。接著，本文將闡明瞻惋，這一分析會(huì)給違法性的教義學(xué)概念及其與責(zé)任的界限帶來何種影響炊邦。

　　一编矾、概念上的前思

　　(一)可選擇性

　　法是將世界自身的狀態(tài)與某個(gè)規(guī)范的秩序進(jìn)行比較。該規(guī)范秩序說明馁害，根據(jù)法的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)窄俏，世界應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出何種狀態(tài)。因此碘菜，與世界的改變相關(guān)聯(lián)的法律上的重要問題凹蜈，大多是以反事實(shí)的(kontrafaktisch)方式表達(dá)出來的：某個(gè)已經(jīng)發(fā)生的事件究竟是已經(jīng)符合了法秩序，還是說為了與法秩序保持一致忍啸，應(yīng)當(dāng)和必須以另一種方式進(jìn)行仰坦？要回答這一問題，就需要借助選擇性的思維方式计雌。在此悄晃，我們從事實(shí)情況的空間和時(shí)間維度出發(fā)來審視它，并且考察凿滤，能否以另一事件來取代該現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事件妈橄，這樣一來，世界的發(fā)展過程就能與法的秩序相一致翁脆。

　　如果某個(gè)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事件與法的秩序并不一致眷蚓，那么在查明損害的過程中，我們就會(huì)將該事件與合法的事件進(jìn)行對(duì)比反番。若對(duì)兩種事實(shí)情況進(jìn)行比較后得出的結(jié)論是沙热，根據(jù)相關(guān)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事件落后于合法的事件罢缸，那么就可以認(rèn)為出現(xiàn)了一個(gè)法律上重要的損害結(jié)果篙贸。選擇性思維的另一個(gè)例子，是對(duì)于法律上因果關(guān)系的處理枫疆。我們把一個(gè)在世界上受到自然規(guī)律支配的情形歉秫，與某個(gè)假定的情形加以對(duì)比。接下來需要考察养铸，若事情像假定的情形那樣發(fā)展下去雁芙，則另一個(gè)事件(例如，某種損害)是否就不會(huì)發(fā)生钞螟。因此兔甘，法律認(rèn)識(shí)的關(guān)注點(diǎn)就集中在兩種可選擇的因果情形之上，并得出關(guān)于因果關(guān)系的判斷鳞滨。

　　(二)舉動(dòng)空間

　　1.在刑法中洞焙，用以和法秩序的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較的是某個(gè)人的行為。下面我將闡釋一下分析性的行為概念。這種分析性的行為概念本身是建立在舉動(dòng)(Verhalten)這一概念的基礎(chǔ)之上的澡匪。我們把同一個(gè)人的軀體在兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)之間的存在稱之為“舉動(dòng)”熔任。換言之，一個(gè)人終其一生都在不斷地實(shí)施著舉動(dòng)唁情。在這一過程中疑苔，任何一個(gè)時(shí)間的段落都是一個(gè)特定的舉動(dòng)。不管他是在散步甸鸟，還是在閱讀偵探小說惦费，抑或是在一場(chǎng)以人之舉動(dòng)為題的報(bào)告中酣然入睡，這個(gè)人始終都在實(shí)施著舉動(dòng)抢韭。作為具有時(shí)空維度的事件薪贫，一個(gè)舉動(dòng)同時(shí)也是一個(gè)事實(shí)情況。

　　如果某人在某一特定的時(shí)間點(diǎn)刻恭、在某一特定的地點(diǎn)不僅可以以一種方式瞧省，而且還能夠以另一種方式去行事，那他就具有了一個(gè)可選擇的舉動(dòng)方案鳍贾。某人在一個(gè)特定時(shí)間點(diǎn)可以實(shí)施的舉動(dòng)方案的集合鞍匾，我們可以稱之為此人在該時(shí)間點(diǎn)所享有的舉動(dòng)空間。

　　假設(shè)某人在一個(gè)特定的時(shí)間點(diǎn)贾漏，除了他現(xiàn)實(shí)實(shí)施的舉動(dòng)之外候学，還至少能夠選擇實(shí)施另一種舉動(dòng)藕筋，那就可以將其現(xiàn)實(shí)實(shí)施的舉動(dòng)稱之為“行為”(Handlung)纵散。根據(jù)這一定義，行為指的是這樣一種舉動(dòng)隐圾，它建立在某人至少?zèng)Q定不去實(shí)施某種舉動(dòng)方案的基礎(chǔ)之上伍掀。據(jù)此，任何一個(gè)行為都是舉動(dòng)暇藏，但并非所有舉動(dòng)都是行為蜜笤。熟睡之中的人也以某種特定的方式實(shí)施著舉動(dòng)，但他并未實(shí)施行為盐碱，因?yàn)樗谒哌^程中并不能決定實(shí)施某個(gè)備選的舉動(dòng)把兔。

　　2.借助上文提出的分析性的行為概念，我們也可以對(duì)作為和不作為的概念作出界定瓮顽。如果一個(gè)人在有至少兩種備選方案的情況下县好，決定選擇其中一種舉動(dòng)來實(shí)施行為，那么對(duì)于其他可選的舉動(dòng)來說他就是不作為暖混。例如：在某個(gè)特定的情形中缕贡，一人的舉動(dòng)空間包括了散步和拉奏小提琴。于是，當(dāng)該人拉小提琴的時(shí)候晾咪，對(duì)于散步而言他就是不作為收擦，反之亦然。因此谍倦，不作為并不是沒有作為塞赂，而是一種舉動(dòng)(作為)。這種舉動(dòng)是因?yàn)樾袨槿藳]有選擇某個(gè)備選的舉動(dòng)方案剂跟，才被冠之以不作為之名的减途。某人不去散步，這一不作為在他拉小提琴的場(chǎng)合中完全可能是一種積極的作為曹洽。所以鳍置，每當(dāng)一個(gè)人決定不作為時(shí)，必然意味著他決定去實(shí)施某一作為送淆，而每當(dāng)一個(gè)人決定去作為時(shí)税产，也必然意味著他決定去實(shí)施(至少)一個(gè)不作為。

　　再補(bǔ)充一點(diǎn)：對(duì)于行為來說偷崩，舉動(dòng)方式的可選擇性雖然要求各備選方案具有同時(shí)性辟拷，但并不要求地點(diǎn)必須同一：當(dāng)某人吹著口哨在森林中漫步時(shí)，對(duì)于在其起居室中拉奏小提琴來說他也屬于不作為阐斜，只要他具備作出這一選擇的可能性即可衫冻。因此，對(duì)于行為而言谒出，當(dāng)軀體的同一性代替了地點(diǎn)的同一性時(shí)隅俘，也足以成立可選擇性。

　　(三)(法的)價(jià)值

　　如前所述笤喳，法將發(fā)生在世界上的現(xiàn)實(shí)過程與某個(gè)規(guī)范秩序進(jìn)行比較为居。因此，需要把現(xiàn)實(shí)中的實(shí)然價(jià)值杀狡，與法的應(yīng)然價(jià)值加以對(duì)比蒙畴，并使前者與后者保持一致。即便某個(gè)實(shí)然價(jià)值在某一特定時(shí)間點(diǎn)與某個(gè)應(yīng)然價(jià)值相符合呜象，法關(guān)于應(yīng)然價(jià)值的規(guī)定也并非可有可無的膳凝。因?yàn)閼?yīng)然價(jià)值同時(shí)也是將來發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)，更準(zhǔn)確地說恭陡，是未來選擇的標(biāo)準(zhǔn)蹬音，而未來的選擇中有一部分可能會(huì)偏離應(yīng)然價(jià)值。這再次表明：只有在作為法秩序成員的人有能力在其舉動(dòng)空間的各個(gè)備選方案中進(jìn)行選擇子姜，應(yīng)然價(jià)值才能夠作為社會(huì)發(fā)展的調(diào)節(jié)器發(fā)揮作用祟绊。順便提一下：當(dāng)我們不僅將相應(yīng)的人理解為應(yīng)然價(jià)值的對(duì)象楼入，而且正如某個(gè)以民主的方式建立起的社會(huì)模型所要求的那樣，同時(shí)也將之理解為其所在法秩序的創(chuàng)造者時(shí)牧抽，應(yīng)然價(jià)值的這種作用就會(huì)得到進(jìn)一步提升嘉熊。

　　即便是特殊的法律規(guī)定，也旨在使某人將來的舉動(dòng)符合法之應(yīng)然價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)扬舒。符合該評(píng)價(jià)的舉動(dòng)方式可以被稱為合法的舉動(dòng)阐肤，而違反該評(píng)價(jià)的舉動(dòng)方式則可以被稱為違法的舉動(dòng)。不過讲坎，需要注意的是孕惜，對(duì)于評(píng)價(jià)來說，德語中的“價(jià)值”一詞具有雙重語義晨炕。在刑法教義學(xué)中衫画，這種雙重語義會(huì)引起一些混亂。人們時(shí)常把“價(jià)值”一詞既用作評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)瓮栗，又用作評(píng)價(jià)的結(jié)論削罩。比如，人們會(huì)提到生命的價(jià)值费奸，同時(shí)又會(huì)說營(yíng)救生命的行為具有“結(jié)果價(jià)值”弥激，或者說殺人行為具有“結(jié)果無價(jià)值”。由于我們不應(yīng)當(dāng)在學(xué)術(shù)上放任雙重語義的現(xiàn)象愿阐，故在此應(yīng)當(dāng)將價(jià)值的概念僅僅理解為一種標(biāo)準(zhǔn)微服。與此相應(yīng)，標(biāo)準(zhǔn)的要素被稱為評(píng)價(jià)準(zhǔn)則缨历，而衡量的結(jié)論則被稱為評(píng)價(jià)結(jié)論以蕴。

　　所謂“結(jié)果價(jià)值”和“結(jié)果無價(jià)值”的說法有可能會(huì)引起誤解，使人們以為某個(gè)具體的事實(shí)情況一會(huì)兒具有價(jià)值戈二，一會(huì)兒又沒有任何價(jià)值(或者具有“非價(jià)”)舒裤。當(dāng)我們說某個(gè)特定的殺人行為具有結(jié)果無價(jià)值時(shí)喳资，我們并不是想說在這種情形中欠缺生命的價(jià)值觉吭，而只是想表達(dá)，根據(jù)該價(jià)值對(duì)一個(gè)事實(shí)情況進(jìn)行評(píng)價(jià)所得出的結(jié)論是消極的仆邓。因此鲜滩，某個(gè)具體的營(yíng)救生命的行為具有“結(jié)果價(jià)值”，或者某個(gè)特定的殺人行為具有“結(jié)果無價(jià)值”节值，這都只不過是以同一價(jià)值徙硅，即生命的價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)所得出的兩種不同的評(píng)價(jià)結(jié)論而已。

　　以某種價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)某個(gè)事實(shí)情況進(jìn)行評(píng)價(jià)搞疗，完全可能得出兩種結(jié)論嗓蘑，一個(gè)是積極的，另一個(gè)則是消極的。這兩種評(píng)價(jià)結(jié)論也覆蓋了待評(píng)價(jià)之事實(shí)情況的全部桩皿。因此豌汇，該評(píng)價(jià)具有種類性(klassifikatorisch)：沒有任何事實(shí)情況是既不屬于受到積極評(píng)價(jià)的種類，又不屬于受到消極評(píng)價(jià)的種類泄隔。

　　不過拒贱，評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)也包含了量方面的準(zhǔn)則，具體待評(píng)價(jià)的事實(shí)情況符合量方面準(zhǔn)則的程度會(huì)有差異佛嬉。如果用美味這一價(jià)值來衡量蘋果逻澳，而美味的標(biāo)準(zhǔn)又包括了蘋果水分充足這一點(diǎn)，那么根據(jù)蘋果水分的多少暖呕，我們可以區(qū)別出美味程度不同的蘋果來斜做。雖然這并不會(huì)改變類型的劃分：蘋果要么好吃，要么不好吃湾揽。但是陨享，如果我們將更多的事實(shí)拿來和不同的價(jià)值進(jìn)行比較，就像在所謂法益衡量中所做的那樣钝腺，那么事實(shí)情況在多大程度上符合了具體評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)抛姑，就會(huì)具有意義。

　　在法當(dāng)中艳狐，大量的價(jià)值都發(fā)揮著作用定硝，例如安全、自由或者完整性毫目。法的價(jià)值的總和可能會(huì)再度被歸入一個(gè)統(tǒng)一的價(jià)值之中蔬啡。這種全面的價(jià)值被稱為法價(jià)值(Rechtswert)。根據(jù)法價(jià)值镀虐，法所包含的全部事實(shí)情況被劃分為兩類：合法的和違法的事實(shí)情況箱蟆。其積極的評(píng)價(jià)結(jié)論是合法性，其消極的評(píng)價(jià)結(jié)論則是違法性刮便。

　　(四)規(guī)范

　　屬于某人同一舉動(dòng)空間的事實(shí)情況空猜，也會(huì)進(jìn)入到法價(jià)值的評(píng)價(jià)之中。在此恨旱，可能會(huì)出現(xiàn)不同的評(píng)價(jià)辈毯。當(dāng)存在兩種可選擇的舉動(dòng)，并且其中一個(gè)合法搜贤、另一個(gè)違法時(shí)谆沃，我們可以認(rèn)為選擇合法舉動(dòng)的決定是正確的，而選擇違法舉動(dòng)的決定則是錯(cuò)誤的仪芒。一個(gè)人在某種特定的情形中究竟是作出了法律上正確的還是錯(cuò)誤的決定唁影，這是任何一種法律思維的基礎(chǔ)性問題耕陷。

　　如果我們不是將法的秩序僅僅理解為用于對(duì)舉動(dòng)加以評(píng)價(jià)的沒有約束力的標(biāo)準(zhǔn)，而是將之理解為應(yīng)當(dāng)盡可能得以實(shí)現(xiàn)的一種秩序据沈，那么關(guān)于舉動(dòng)的評(píng)價(jià)就可以轉(zhuǎn)變?yōu)榕e動(dòng)規(guī)范啃炸。褒獎(jiǎng)和譴責(zé)固然是指向過去的決定，但要求卓舵、禁止和允許卻是針對(duì)未來的決定南用。這種規(guī)范可以根據(jù)舉動(dòng)空間以及評(píng)價(jià)結(jié)論的概念得以界定。與之相關(guān)的有：(1)如果某一舉動(dòng)被評(píng)價(jià)為合法掏湾，而且舉動(dòng)空間中的所有備選舉動(dòng)均違法裹虫，那么該舉動(dòng)在法律上就是受到要求的；(2)如果某一舉動(dòng)被評(píng)價(jià)為違法融击，而且舉動(dòng)空間中至少有一個(gè)備選舉動(dòng)是合法的筑公，那么該舉動(dòng)在法律上就是受到禁止的；(3)如果某一舉動(dòng)被評(píng)價(jià)為合法尊浪，而且至少還存在一種備選的合法舉動(dòng)匣屡，那么該舉動(dòng)就是獲得允許的。

　　以上三種評(píng)價(jià)形式——我們可以說這是應(yīng)然規(guī)范的表現(xiàn)形式——之間存在著多重關(guān)聯(lián)拇涤。例如捣作，一個(gè)受到要求的舉動(dòng)同時(shí)也是得到允許的。不過鹅士，對(duì)于這種關(guān)系券躁，本文不予論及。

　　盡管合法性和違法性是有關(guān)舉動(dòng)方式的評(píng)價(jià)結(jié)論掉盅，它們并不以存在選擇舉動(dòng)的可能性為前提也拜，但是根據(jù)上述定義，禁止趾痘、要求以及允許的概念則始終與某種備選的舉動(dòng)相關(guān)聯(lián)慢哈。據(jù)此，既然從邏輯上來說永票，行為以具有合法的備選舉動(dòng)為其前提卵贱，那么禁止、要求和允許必然是以某一行為作為其對(duì)象的瓦侮。

　　然而艰赞，在我看來佣谐，引入第三組概念是適當(dāng)?shù)亩抢簦礄?quán)利和義務(wù)的概念。權(quán)利和義務(wù)的前提條件不僅包括行為人對(duì)舉動(dòng)加以選擇的能力狭魂，而且還包括他對(duì)于備選舉動(dòng)之法律評(píng)價(jià)的認(rèn)識(shí)罚攀。如果一個(gè)人在某種具體情形下能夠并且可以選擇實(shí)施一個(gè)得到允許的舉動(dòng)党觅，那么我們就可以說這是一項(xiàng)權(quán)利。與此相對(duì)斋泄，如果一個(gè)人認(rèn)識(shí)到杯瞻，他能夠并且應(yīng)當(dāng)不去選擇違法的舉動(dòng)，而是選擇實(shí)施某一合法的行為炫掐，那么這就屬于一項(xiàng)義務(wù)魁莉。

　　由此，我們就可以對(duì)法律上針對(duì)舉動(dòng)的判斷作出以下概念上的區(qū)分：(1)根據(jù)法價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)募胃，人的任何一種舉動(dòng)要么被評(píng)價(jià)為合法旗唁，要么被評(píng)價(jià)為違法；(2)禁止痹束、要求和允許所涉及的是某一舉動(dòng)空間中的備選舉動(dòng)检疫，這三者的評(píng)價(jià)相互間處在某種關(guān)系之中；(3)權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象是祷嘶，在對(duì)備選舉動(dòng)之法律評(píng)價(jià)有認(rèn)識(shí)的情況下屎媳，對(duì)允許加以利用或者對(duì)要求和禁止加以遵守的能力。

　　之所以進(jìn)行上述區(qū)分论巍，理由在于：法烛谊，是法律上正確之決定的秩序。在此嘉汰，一個(gè)人在不同備選方案之間作出決定晒来，這不僅僅是他可以任意加以利用、自由加以思考的一種可能性郑现。事實(shí)上湃崩，一個(gè)人必須作出決定，他將不可回避地面對(duì)各種備選方案并需要從中作出抉擇接箫。只是攒读，如果某人由其所處的情境所決定，或者由于他自身的素質(zhì)辛友，而不能在備選方案中作出選擇薄扁，那么我們就不能根據(jù)法的標(biāo)準(zhǔn)去塑造該事件。就這一點(diǎn)來說废累，此人的舉動(dòng)不過是一種自然過程而已邓梅。于是，該舉動(dòng)是否與法秩序相符合邑滨，就不處于該人意志力的支配之下日缨，故對(duì)他提出規(guī)范要求是不合理的。對(duì)于刑法來說掖看，這就意味著：一方面匣距，如果某人對(duì)其舉動(dòng)無從加以選擇面哥，那么他就沒有實(shí)施行為，因此毅待，我們就不能對(duì)他實(shí)際的舉動(dòng)方式予以譴責(zé)尚卫。至多，我們只能譴責(zé)他說尸红，他之前本該以另一種方式實(shí)施舉動(dòng)吱涉，如此一來，他在后續(xù)的階段就有能力對(duì)其舉動(dòng)進(jìn)行選擇了。另一方面，只有當(dāng)規(guī)范所指向的對(duì)象者有能力作出不去實(shí)施受到禁止辜王、而去實(shí)施受到要求的舉動(dòng)時(shí)，法才能夠提出禁止和要求疙咸。法并不是對(duì)某個(gè)螞蟻巢穴的描述，它是有能力作出決定的人之間所形成的秩序风科。受到規(guī)制的不是舉動(dòng)撒轮，而是在多種備選方案中所作的決定。假如像極端的決定論者所聲稱的那樣贼穆，像新近腦科學(xué)研究的支持者所宣示的那樣题山，我們不能假定人具有選擇舉動(dòng)的可能，不能在此前提下依據(jù)法的優(yōu)先價(jià)值去審視人的舉動(dòng)故痊，那么不僅刑法顶瞳，而且整個(gè)法律都將不復(fù)存在。

　　那么愕秫，有沒有理由認(rèn)為慨菱，當(dāng)某人無法根據(jù)其意志對(duì)舉動(dòng)作出選擇時(shí)，他所實(shí)施的某個(gè)舉動(dòng)也可以被評(píng)價(jià)為違法呢戴甩？完全可以符喝。不考慮行為人是否具有選擇的可能，只要出現(xiàn)違法或者合法的事實(shí)情況甜孤，法就為之設(shè)置一定的法律后果协饲，這是必要的。特別是在有些情形中缴川，法律后果的出現(xiàn)并不要求行為人負(fù)有責(zé)任茉稠。這類情形不僅存在于民法和警察法當(dāng)中，而且也存在于德國(guó)刑法當(dāng)中把夸，即針對(duì)無責(zé)任能力者所采取的保安改善處分措施而线。即便是在刑法上無法承擔(dān)義務(wù)的幼童，也可能與一定的法律后果發(fā)生關(guān)聯(lián)。

　　(五)歸責(zé)

　　說一個(gè)人具有在多個(gè)備選舉動(dòng)中自由選取其一的意志力吞获，這究竟意味著什么呢况凉？或者谚鄙，從刑法上來說各拷，我們什么時(shí)候能夠?qū)δ橙思右宰l責(zé)，說他決定去實(shí)施一個(gè)違法闷营、而非合法的舉動(dòng)烤黍，并由此違反了其義務(wù)呢？評(píng)價(jià)本身所涉及的僅僅是違法的舉動(dòng)傻盟。但評(píng)價(jià)卻并沒有道明速蕊，人為了使自己能夠?qū)嵤┖虾趿x務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)知些什么娘赴，應(yīng)當(dāng)具備何種能力规哲。由此可見，除了用于評(píng)價(jià)舉動(dòng)方式是合法還是違法的準(zhǔn)則體系之外诽表，法還需要擁有另一套準(zhǔn)則體系唉锌。根據(jù)該準(zhǔn)則，我們可以獲知竿奏，法將哪些能力作為人們遵守其規(guī)范的前提條件袄简。這類準(zhǔn)則被稱為歸責(zé)的準(zhǔn)則。

　　一個(gè)人為了使自己在某一具體情形中能夠遵守禁止或者要求性命令泛啸，必須具備兩種能力：一是行為能力绿语；二是動(dòng)機(jī)能力。為了具備行為能力候址，某人首先必須具備必要的認(rèn)知吕粹，即認(rèn)識(shí)到目的與手段之間的因果關(guān)聯(lián)，從而使自己能夠?qū)εe動(dòng)加以具體化岗仑，并對(duì)其后果作出評(píng)估昂芜。除此之外，他還必須在身體上具備選擇舉動(dòng)的能力赔蒲。例如：為了營(yíng)救某人泌神，避免其溺亡，我們必須認(rèn)識(shí)到舞虱，某人正面臨著淹死的危險(xiǎn)欢际，并且知道如何才能救他一命。此外矾兜，我們還必須具備為把溺水者從水中撈起所必要的體力损趋。

　　為了具備動(dòng)機(jī)能力，某人必須能夠形成作出合法舉動(dòng)選擇的意志椅寺，并且決定不去選擇與之相對(duì)抗的違法舉動(dòng)浑槽。舉個(gè)例子：潛在的營(yíng)救者必須認(rèn)識(shí)到蒋失，法律要求他將溺水者救起，而且桐玻，由于營(yíng)救具有合法性篙挽，故他必須選擇施救，而不是選擇其他舉動(dòng)镊靴，例如盡快溜之大吉铣卡。

　　以上是關(guān)于歸責(zé)的論述，至此偏竟，有關(guān)概念的前思也應(yīng)當(dāng)告一段落了煮落。下一步，我將把上文獲得的結(jié)論帶入到刑法教義學(xué)的框架之中踊谋。

　　二蝉仇、犯罪論體系中的違法性

　　(一)違法性

　　根據(jù)刑法的檢驗(yàn)程序，犯罪是符合構(gòu)成要件的殖蚕、違法的和有責(zé)的行為轿衔。在該檢驗(yàn)程序中，違法性和責(zé)任都是通過消極的方式查明的嫌褪。只要不存在排除性的事由呀枢，就可以肯定違法性和責(zé)任的成立。這樣說來笼痛，一旦我們認(rèn)定行為具備構(gòu)成要件符合性裙秋，那么該行為可罰性的所有積極要件就必然都得到了滿足。但顯而易見缨伊，事實(shí)并非如此摘刑。很明顯，即便我們能將某一事實(shí)情況歸入某個(gè)構(gòu)成要件的要素刻坊，即涵攝進(jìn)某一罪刑條文的語義之中枷恕，但這時(shí)，還沒有對(duì)以下問題給出回答谭胚，即是否存在可供選擇的合法舉動(dòng)徐块，潛在的行為人是否具有作出該選擇的能力。也就是說：我們要么必須假定這種可罰性要件已經(jīng)具備灾而，要么必須對(duì)構(gòu)成要件要素作出解釋胡控，使得我們?cè)跇?gòu)成要件符合性具備的同時(shí)，能夠肯定行為人具有選擇合法舉動(dòng)的可能旁趟。

　　在對(duì)以上難點(diǎn)展開詳盡分析之前昼激，我想先解決容易回答的問題。某一罪刑條文中的構(gòu)成要件所表達(dá)的是一種法律上的評(píng)價(jià)，即橙困，當(dāng)某一舉動(dòng)符合了構(gòu)成要件的要素時(shí)瞧掺，它在法律上應(yīng)當(dāng)獲得消極的評(píng)價(jià)。由具體個(gè)案的特殊性所決定凡傅，這一評(píng)價(jià)可能會(huì)與某個(gè)積極的評(píng)價(jià)相對(duì)抗辟狈，故我們需要根據(jù)統(tǒng)一的法價(jià)值去消除這一沖突。例如像捶，根據(jù)身體完整性的重要價(jià)值上陕，某個(gè)滿足了身體傷害罪構(gòu)成要件的舉動(dòng)桩砰，應(yīng)當(dāng)在法律上獲得消極的評(píng)價(jià)拓春。如果不存在需要對(duì)該評(píng)價(jià)加以修正的特殊性，那么借助以法價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)的法律評(píng)價(jià)的總和亚隅，該符合構(gòu)成要件的舉動(dòng)將被視為違法硼莽。但是，如果行為是在滿足了正當(dāng)防衛(wèi)要件的情況下給侵害人造成了身體傷害煮纵，那么對(duì)于該舉動(dòng)而言懂鸵，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)相反的評(píng)價(jià)。該評(píng)價(jià)在一個(gè)更高的評(píng)價(jià)層面上根據(jù)法價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)行疏，取消了由身體傷害罪的構(gòu)成要件所作出的消極評(píng)價(jià)匆光。于是，該舉動(dòng)雖然被犯罪構(gòu)成要件給出了消極評(píng)價(jià)酿联，但在最終結(jié)論上卻是合法的终息。這樣一來，雖然符合構(gòu)成要件的舉動(dòng)在法律上受到了消極的評(píng)價(jià)贞让，但因具備正當(dāng)化事由周崭，與之相反的評(píng)價(jià)卻為其消除了這一污點(diǎn)。

　　這就能夠解釋喳张，為什么一方面续镇，某一舉動(dòng)的構(gòu)成要件符合性包含了違法性的所有積極要件，但另一方面销部，我們還需要查明摸航，在個(gè)案中是否可能存在正當(dāng)化事由。由于說某一舉動(dòng)違法舅桩，就意味著它違反了整體法秩序酱虎，故法秩序的所有相關(guān)的積極評(píng)價(jià)都應(yīng)當(dāng)作為正當(dāng)化事由得到考慮。

　　毋庸諱言江咳，有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)與此不同的看法逢净。比如，有的人將貝林(Beling)視為現(xiàn)代構(gòu)成要件理論之父。貝林認(rèn)為爹土，某一條文的構(gòu)成要件只能使行為及其后果得以具體化甥雕，而該行為只有經(jīng)過隨后的違法性判斷才能獲得法律上的評(píng)價(jià)。不過胀茵，我們明顯不能認(rèn)為罪刑條文所描述的事實(shí)情況在法律上是中立和價(jià)值無涉的社露。實(shí)際上，謀殺琼娘、詐騙和強(qiáng)奸很明顯是受到消極評(píng)價(jià)的舉動(dòng)方式峭弟。默克爾(Merkel)在其1889年的教科書中就已經(jīng)認(rèn)定：“罪刑條文用刑罰對(duì)其所描述的行為加以威懾，從而隱含了一層意思脱拼，即該行為是……違法的瞒瘸。”因此熄浓，構(gòu)成要件符合性是違法性的存在根據(jù)情臭。

　　(二)義務(wù)違反性

　　可以確定，某個(gè)行為的違法性是構(gòu)成行為可罰性的必要條件赌蔑；但也可以確定俯在，它并非行為可罰性的充分條件。因?yàn)橥薰撸阅撤N方式實(shí)施了舉動(dòng)的人跷乐，是否具有其他可供選擇的舉動(dòng)，這對(duì)于將該舉動(dòng)評(píng)價(jià)為違法來說并無任何影響趾浅。然而愕提，只有對(duì)本來能夠選擇合法舉動(dòng)而實(shí)施違法行為的人才能處以刑罰，這是責(zé)任刑法的基本原則之一潮孽。

　　根據(jù)上述界定揪荣，某人選擇合法舉動(dòng)的能力是與義務(wù)的概念是聯(lián)系在一起的。從刑法上來看往史，如果某人的舉動(dòng)空間包含了合法的備選舉動(dòng)仗颈，他有能力選擇該舉動(dòng)，而且由于該舉動(dòng)是合法的椎例，故他也應(yīng)當(dāng)選擇之挨决，那么該人實(shí)際的行為就是違反義務(wù)的。對(duì)于禁止性命令來說订歪，某個(gè)備選的舉動(dòng)只要是對(duì)違法舉動(dòng)的不作為脖祈，就都應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇紤]。對(duì)于要求性命令來說刷晋，只有能使實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件之結(jié)果不出現(xiàn)的舉動(dòng)盖高，才是合法的慎陵。概而言之，如果負(fù)有義務(wù)者通過選擇合法舉動(dòng)能夠避免實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的行為喻奥，那么其就應(yīng)當(dāng)選擇實(shí)施該舉動(dòng)席纽，當(dāng)然，這要求行為人必須具備行為能力和動(dòng)機(jī)能力撞蚕。

　　為了具備行為能力润梯，一個(gè)人必須具備必要的認(rèn)知能力和身體上的條件。必要的認(rèn)知甥厦，一方面涉及對(duì)符合構(gòu)成要件舉動(dòng)之要素的認(rèn)識(shí)纺铭，另一方面則涉及對(duì)可以避免實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的備選舉動(dòng)的認(rèn)識(shí)。除此之外刀疙，對(duì)于不作為犯來說舶赔，行為能力還特別要求行為人具備為實(shí)現(xiàn)受要求之舉動(dòng)所需要的身體條件。

　　動(dòng)機(jī)能力所涉及的是形成選擇合法舉動(dòng)的意志庙洼，行為人借助其行為能力本可以實(shí)現(xiàn)該意志顿痪。這就要求镊辕，負(fù)有義務(wù)者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到法律對(duì)其舉動(dòng)的評(píng)價(jià)油够，能夠使其舉動(dòng)符合法律的評(píng)價(jià)，并且選擇合法的舉動(dòng)對(duì)于他來說也具有期待可能性征懈。

　　(三)犯罪構(gòu)造

　　當(dāng)今占支配地位的學(xué)說是這樣對(duì)歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定位的：對(duì)舉動(dòng)具有符合犯罪構(gòu)成要件性的認(rèn)識(shí)因素石咬，以及避免實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的可能性，這兩者對(duì)于認(rèn)定行為能力具有決定性的意義卖哎，它們——至少對(duì)于故意犯而言——被歸入所謂主觀的犯罪構(gòu)成要件鬼悠。同時(shí)，對(duì)于不作為犯而言亏娜，身體上的行為能力是規(guī)范違反性的組成部分焕窝，它也位于構(gòu)成要件符合性的檢驗(yàn)當(dāng)中，只不過具體在其中哪一位置上則還不是那么確定维贺。

　　為什么行為人在本來具有充足行為能力的情況下它掂，卻沒有形成選擇合法舉動(dòng)的意志，并將該意志轉(zhuǎn)化為行為溯泣，這一點(diǎn)從來都是在所謂責(zé)任判斷的框架內(nèi)進(jìn)行檢驗(yàn)的虐秋。根據(jù)當(dāng)今人們的理解，當(dāng)不法意識(shí)垃沦、操控能力和期待可能性之排除事由的要件未得到滿足時(shí)客给，即可認(rèn)定責(zé)任的成立。由此可以得出結(jié)論：如果某個(gè)違反規(guī)范的行為能夠被歸責(zé)于責(zé)任肢簿，那就可以認(rèn)為它屬于以上所定義的違反義務(wù)的行為靶剑。

　　人們支持某個(gè)犯罪論體系蜻拨、反對(duì)另一個(gè)犯罪論體系，主要是基于教學(xué)方面的理由桩引。但需要注意的是官觅，犯罪行為是由兩個(gè)無論在邏輯還是實(shí)用性方面均不相同的準(zhǔn)則體系所組成：其一是評(píng)價(jià)規(guī)范和舉動(dòng)規(guī)范；其二是歸責(zé)準(zhǔn)則阐污。因此休涤，正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)與阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，有著本質(zhì)的區(qū)別笛辟。盡管這兩種規(guī)定所涉及的都是某個(gè)緊急狀態(tài)功氨，但二者排除可罰性的根據(jù)卻截然相異。若正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)的要件得以滿足手幢，則根據(jù)法的評(píng)價(jià)捷凄，該舉動(dòng)合法，并且法將賦予行為人以實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件之行為的權(quán)利围来。阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)所說的是跺涤，我們不能期望某個(gè)人去形成選擇合法舉動(dòng)的動(dòng)機(jī)；但是监透，其舉動(dòng)仍然是違法的桶错，人們也可以根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定去阻止該舉動(dòng)。

　　(四)責(zé)任

　　某個(gè)行為的構(gòu)成要件符合性所涉及的是法律對(duì)某一舉動(dòng)的評(píng)價(jià)胀蛮，所以它雖然能說明違法性的存在院刁，卻不能說明某人具有動(dòng)機(jī)能力。實(shí)際上粪狼，刑法原則上認(rèn)為所有人都具有決定選擇合法舉動(dòng)的能力退腥。只有在具備了特定的、由法律所規(guī)定的條件的情況下再榄，這一規(guī)范性的基本假定才存在例外狡刘，特別是當(dāng)行為人尚未達(dá)到某一年齡，或者因?yàn)榫裆系哪承┤毕荻鵁o法對(duì)自己的行為加以控制時(shí)困鸥。

　　三嗅蔬、相關(guān)術(shù)語的界定

　　最后，我將對(duì)術(shù)語問題發(fā)表一點(diǎn)兒看法窝革。在德國(guó)的刑法教義學(xué)中购城，除了違法性的概念之外，人們還使用不法(Unrecht)的概念虐译”癜澹“不法”時(shí)常被用作違法性(亦被稱為結(jié)果不法)或者規(guī)范違反性(亦被稱為行為不法)的同義詞。有時(shí)漆诽，不法的概念也被用于指稱已經(jīng)受到違法評(píng)價(jià)的具體行為侮攀。例如锣枝，在這種語境下，人們常說的盜竊罪的不法兰英。在此意義上撇叁，我們可以根據(jù)造成損害的高低，對(duì)一個(gè)行為的不法和另一個(gè)行為的不法——比如一個(gè)是盜竊罪的不法畦贸，另一個(gè)是其他犯罪的不法——進(jìn)行比較陨闹。當(dāng)涉及確定刑罰高低或者法益衡量時(shí)，這種比較是有意義的薄坏。

　　此外趋厉，我前面所說的違法性也被稱為形式的違法性，與之相區(qū)別的是實(shí)質(zhì)的違法性胶坠。某個(gè)舉動(dòng)是違法的君账，這一判斷表明，相關(guān)的舉動(dòng)符合了現(xiàn)行法予以否定評(píng)價(jià)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)沈善。但是乡数，該判斷卻不能說明，將該舉動(dòng)評(píng)價(jià)為違法的根據(jù)究竟是什么闻牡。要獲知該根據(jù)净赴，就需要求助于實(shí)質(zhì)的違法性。如果具體違反該禁止性命令的行為澈侠，符合刑法設(shè)置該禁止性命令的一般性根據(jù)劫侧，那么，該具體的行為在實(shí)質(zhì)上也是違法的哨啃。換言之，實(shí)質(zhì)的違法性就是從實(shí)質(zhì)上獲得了證立的違法性写妥。

　　對(duì)犯罪構(gòu)成要件作這樣的解釋拳球，即認(rèn)為實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的行為不僅在形式上，而且在實(shí)質(zhì)上也始終是違法的珍特，有時(shí)會(huì)成為一個(gè)難題祝峻。德國(guó)刑法教義學(xué)認(rèn)為，犯罪的特殊實(shí)質(zhì)違法性的根據(jù)在于它所包含的法益侵害性扎筒。在此莱找，法益指的是人、物和制度所具有的某種性質(zhì)嗜桌，該性質(zhì)與憲法的價(jià)值相一致奥溺，其功能在于促進(jìn)個(gè)人在國(guó)家和社會(huì)中獲得自由發(fā)展。諸如身體健康骨宠、生命浮定、性的完整性或者司法的效能等相满，均屬于法益。舉個(gè)例子桦卒，如果某人殺害了另一人立美，那么他就侵害了生命法益，并因此實(shí)施了在實(shí)質(zhì)上違法的舉動(dòng)方灾。

【注釋】 [1]本文系作者2015年9月8日在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院所作演講的講稿建蹄。本文的翻譯和發(fā)表已經(jīng)獲得作者的授權(quán)。

【作者裕偿、譯者簡(jiǎn)介】 德國(guó)波恩大學(xué)法學(xué)院{刑法與刑事訴訟法教授}躲撰，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院{副教授}

【文章來源】《人民檢察》2015年第19期，注釋略击费。