引言

法律原則理論一直是法學中的重要研究領域场钉。二戰(zhàn)之后逛万，在德國曾有埃塞爾批钠、拉倫茨埋心、卡納里斯等人對其進行深入探討踩窖。不過洋腮，真正使原則理論獲得突破性進展的學者當屬美國法學家德沃金啥供。1967年德沃金在《芝加哥法律評論》上發(fā)表了一篇名為《規(guī)則模式》的論文伙狐，在該文中德沃金以規(guī)則與原則的區(qū)分為切入點，對以哈特為代表的法實證主義展開理論攻擊罢防，并引發(fā)國際性的熱烈討論咒吐。此后恬叹，在英國有哈特绽昼、拉茲硅确，在德國有阿歷克西疏魏，在美國亞歷山大大莫、克瑞斯只厘、紹爾等人相繼加入討論舅巷。時至今日钠右，法律原則理論仍是國際法哲學界研討的前沿課題飒房。自上個世紀九十年來以來狠毯，法律原則理論逐漸受到國內(nèi)法學界的重視嚼松，并有不少有分量的研究文獻出現(xiàn)。不過坷牛，與國外相比京闰，國內(nèi)的研究還不夠深入忙干，仍有提升和拓展的空間捐迫。鑒于法律原則理論關(guān)涉法哲學中的概念論爱葵、效力論萌丈、方法論等多個層面的問題赞哗，無法在一篇論文中展開全面論述，因此本文中筆者僅選取法律原則的適用從方法論的視角加以探討辆雾。之所以討論此問題肪笋，主要是考慮到法律原則的適用極具實踐意義，而且從2001年四川“瀘州遺贈糾紛案”引發(fā)的爭論來看度迂，國內(nèi)法學界在此問題上尚有較大分歧藤乙，因此有必要對此加以澄清并形成必要共識，以便為今后類似案件的裁判提供堅實的學理支持惭墓。探討法律原則的適用，必須以對原則的特性腊凶、功能以及識別等問題的透徹把握為前提划咐，因為惟有了解原則的特性與功能，才能理解為何原則的適用方式與規(guī)則不同钧萍；同時褐缠，法律原則適用也要求裁判者必須識別出合適的法律原則。因此划煮，筆者首先對這些與原則適用密切的相關(guān)問題進行簡要分析送丰，在此基礎上再重點探討法律原則適用的方法。

一弛秋、法律原則的特性與功能

研習法學者經(jīng)常會接觸到形形色色的法律原則器躏，比如憲法上的權(quán)力分立原則俐载；民法上的意思自治原則、誠實信用原則登失；刑法上的罪刑法定原則遏佣、罪刑相適應原則；行政法上的依法行政原則等等揽浙，不一而足状婶。這些法律原則鮮明地體現(xiàn)了法律制度的價值追求和精神品格，是我們理解和把握法律制度背后深層法理的必不可少的中介馅巷。也正因為如此膛虫，《牛津法律大辭典》這樣界定法律原則：用來證立、整合钓猬、及說明眾多具體規(guī)則與法律適用活動的普遍性規(guī)范稍刀，它是高層次法律推論的權(quán)威性出發(fā)點。

（一）法律原則的特性

如果將這些法律原則同我們所熟悉的另外一種形式的規(guī)范——法律規(guī)則相對照的話敞曹，很容易發(fā)現(xiàn)原則的顯著特性：其本身并不預設任何具體账月、確定的事實狀態(tài)，也未指定任何具體澳迫、確定的法律效果局齿。法律原則不具備規(guī)則所具有的事實要件和效果要件上的對稱性，它所擁有的只是一些對不特定事實所作的評價或指示橄登。換而言之抓歼，規(guī)則具有嚴格的邏輯結(jié)構(gòu)，而原則卻沒有拢锹。

原則與規(guī)則除了上述差別锭部，在適用方式上也有明顯不同。德沃金對此曾有精辟分析：第一面褐，法律規(guī)則適用采取“全有或全無的方式”（all-or-nothing fashion）。規(guī)則在適用時取胎，要么有效展哭，要么無效，除此之外闻蛀，沒有第三種可能匪傍。而原則的適用卻不同。原則并不列舉出如果符合規(guī)定條件時將自動發(fā)生的法律后果觉痛，也不試圖規(guī)定使它非適用不可的條件役衡。相反，它僅說明主張某種決定的理由薪棒，而不強迫必須作出某一特殊的決定手蝎￠泡海總之，當我們說某一原則是一條法律原則時棵介，其全部意思是钉鸯，該項原則如果是有關(guān)的話，官員們必須把它作為傾向一面或另一面的理由加以考慮邮辽。第二唠雕，規(guī)則與原則同其例外的關(guān)系存在差別。理論上規(guī)則必須將全部例外列舉出來吨述，以便進行補充說明岩睁；補充的越多，特定規(guī)則的表述就越準確揣云。由于規(guī)則的所有例外都已被列舉捕儒，因此規(guī)則與相反的事例無法共存。然而灵再，原則卻可以同與其相反的事例共存肋层，因為原則的內(nèi)容是如此寬泛，以至于即使將其例外列舉出來也不會使得原則的表述更為準確或更為完整翎迁，而只能加深我們對原則的重要性的認識栋猖。第三，原則具有規(guī)則所沒有的分量（weight）和重要性的向度汪榔。在個案中蒲拉，當兩個原則發(fā)生沖突時，法官需要權(quán)衡或者衡量每個原則的分量并擇優(yōu)選擇分量較強的那個原則痴腌，但落選的分量較弱的那個原則并不失效雌团，也許在其他情形下其可能占據(jù)上風。規(guī)則卻不存在分量輕重的問題士聪。當兩條規(guī)則沖突時锦援，其中一條就不可能是有效的規(guī)則。要決定哪一條是有效的剥悟，哪一條必須予以廢棄或修改時灵寺，必須進行考慮的事情是在規(guī)則本身之外黍聂。一個法律體系可能用別的規(guī)則調(diào)整這些沖突跑揉。例如蛛淋，后法優(yōu)于前法鹃答，特別法優(yōu)于一般法等規(guī)則炕柔。

德沃金首次從規(guī)范論層面上分析了原則與規(guī)則適用方式上的差別并產(chǎn)生重大影響趴梢。不過在德國法學家阿歷克西看來酣藻，德沃金的理論仍有不盡人意之處：第一笑窜，規(guī)則并非以“全有或者全無”的方式被適用∪块埽“全有或者全無”的屬性來源于規(guī)則之例外可以窮盡的主張赂韵，然而在現(xiàn)代社會，司法者在特殊情況下對立法者可以“拒絕服從”距帅，其有權(quán)依據(jù)原則為規(guī)則創(chuàng)制新的例外右锨，這就導致規(guī)則的例外也無法窮盡。因此規(guī)則無法以全有或者全無的方式來適用碌秸。第二绍移，原則的分量屬性也存在問題。法律體系中存在一些法律原則讥电，它們具有絕對效力蹂窖，其它原則無論何時與其沖突，都必須退讓恩敌，這些原則無需與其它原則相權(quán)衡瞬测，例如德國基本法上的“人性尊嚴”原則。因此德沃金所謂的原則沖突時相互權(quán)衡的說法需要有所限制纠炮。

為了克服德氏理論的缺陷月趟，阿歷克西另辟蹊徑來展示規(guī)則與原則的區(qū)別。阿歷克西將原則界定為最佳化命令（optimizing commands）恢口，而將規(guī)則界定為確定性命令（definitive commands）孝宗。所謂最佳化命令，意指原則是一種要求事物在相對于法律上與事實上的可能范圍耕肩，以盡可能高的程度被實現(xiàn)的規(guī)范因妇。原則的實現(xiàn)可以有程度上的差別，其在個案中的實現(xiàn)程度需要根據(jù)具體情形在考量了與其相沖突的原則的分量之后才能決定猿诸。規(guī)則作為確定性命令婚被，則是一種只能被實現(xiàn)或者不被實現(xiàn)的規(guī)范，規(guī)則的適用沒有實現(xiàn)程度的問題梳虽。原則與規(guī)則這兩種規(guī)范之間的區(qū)別在于：初始性特征（prima facie character）不同址芯。規(guī)范的初始特征是相對于規(guī)范的確定性特征（definitive character）而言的：如果某一規(guī)范的內(nèi)容的適用，不能被例外推翻窜觉，那么此規(guī)范就具備確定性特征：相反是复，如果某一規(guī)范開始具有可行性，但這種可行性能夠因某種原因而被推翻竖螃，那么此規(guī)范就具備初始性特征。一般認為逗余，規(guī)則只具有確定性特征而不具備初始性特征特咆；而原則只具有初始性特征而不具有確定性特征。但阿歷克西認為規(guī)則同樣也具有初始性特征，因為法官可以依據(jù)與規(guī)則相沖突的原則為規(guī)則創(chuàng)設例外腻格。如果規(guī)則與原則都具有初始性特征画拾，那么兩者的區(qū)別何在？阿歷克西認為菜职，兩者的差異在于它們的初始性特征不同青抛。在一個法律規(guī)則存在例外的情況下，我們要么認為該規(guī)則有效酬核，例外不成立蜜另；要么不適用此規(guī)則而支持例外，因為有競爭性的原則支持例外的成立嫡意。在后一種情況下举瑰，我們就不僅要在支持該法律規(guī)則的原則與支持例外的原則之間權(quán)衡，而且要在支持例外的原則與支持該法律規(guī)則有效的形式原則（如由正當權(quán)威在其權(quán)力范圍內(nèi)制訂的規(guī)則必須被遵守的原則）之間進行衡量蔬螟。而法律原則的初始性特征與規(guī)則不同此迅，在原則與原則之間沖突時，只需要在該原則與和其相競爭的原則之間進行衡量即可旧巾。因此耸序，法律規(guī)則的初始性特征要強過法律原則。

無疑鲁猩，阿歷克西的理論更為精致坎怪。如果接受阿歷克西的分析，不難發(fā)現(xiàn)绳匀，規(guī)則與規(guī)則的區(qū)別主要在于邏輯結(jié)構(gòu)和初始性特征的不同芋忿。

（二）法律原則的功能

原則沒有規(guī)則那么明確具體，而且適用時還需要法官進行極為復雜的衡量疾棵。那么為什么非要在法律體系中加入法律原則戈钢？道理很簡單，因為僅靠法律規(guī)則還難以完成有效調(diào)控社會的任務是尔。如果法律體系僅有法律規(guī)則構(gòu)成殉了，那么不可避免將會出現(xiàn)下述缺陷：規(guī)則過于剛性，可能難以保證個案的公平拟枚；規(guī)則語義模糊或者缺位時薪铜，會任由適用者上下其手，隨意裁量等等恩溅。美國法學家孫斯坦曾經(jīng)指出隔箍，“規(guī)則能夠幫助人們安排自己的事務，規(guī)則能夠?qū)倭诺奈鋽嘟畔纭⑵缫暫妥兓療o常加以約束蜒滩。但是，恰恰由于規(guī)則過于嚴厲，由于規(guī)則是實現(xiàn)制訂的俯艰，因此捡遍，規(guī)則也可能失靈。當適用制訂這些規(guī)則是未能預計到的具體案件時竹握，這些規(guī)則可能產(chǎn)生嚴重錯誤画株。”為了彌補法律規(guī)則之不足啦辐，法律體系中必須包含原則谓传，因為法律原則是法律的價值宣示，將法律的價值追求明確地表達出來昧甘，能夠幫助司法者正確地進行法律解釋和法律推理良拼，從而克服規(guī)則之剛性，避免規(guī)則的機械適用背離法律的目的充边；同時庸推，由于法律原則的概括性和抽象性，其涵蓋面更寬浇冰，如果規(guī)則缺位贬媒，司法者可以訴諸原則來彌補成文法之漏洞等。由于法律規(guī)則的存在肘习，法律體系擁有了必要的硬度际乘，安全價值得以保障；而法律原則則使法律體系具備了必要的靈活性漂佩，兼顧了法的正義價值脖含。

二、法律原則的存在形態(tài)與識別標準

（一）法律原則的存在形態(tài)

法律體系中不能缺少原則投蝉，但原則卻并非僅以法律明文規(guī)定為限养葵，這是適用法律原則時必須注意的一個問題。臺灣學者黃茂榮先生認為瘩缆，依據(jù)法律原則（法理）與實證法的關(guān)系关拒，可將其分為三種存在形態(tài)：一曰存在于法律明文，即直接存于憲法或者制定法庸娱；二為存于法律基礎着绊，即雖未存在于法律明文，但卻可以從其中歸納出來熟尉，體現(xiàn)著一定的立法意旨归露；三是存于法律之上，即并未存于法律明文且不能從中歸納得出斤儿，但作為實證法的規(guī)范基礎靶擦，位居法律之上腮考，其效力基礎來自于正義或與“正法”相關(guān)的基本價值，常被以正義或法理念稱之玄捕。舒國瀅先生也指出，法律原則的存在形式多種多樣棚放，有的原則潛在于人們的意識之中枚粘，尚未被形成系統(tǒng)的理論認識；有些已形成觀念飘蚯、學說或者思想馍迄，尚未被實在法上升為正式的法定原則；有些原則被習慣法局骤、判例法所承認攀圈，尚未得到成文法或制定法的明文規(guī)定；有些法律原則被成文法或制定法所規(guī)定峦甩，但尚未體現(xiàn)為人們的普遍實踐行為等等赘来。

盡管法律原則的存在形態(tài)多種多樣，但大致可以分為兩類：實定的法律原則與非實定的法律原則凯傲。前者意指被法律（包括制定法與判例法）明確規(guī)定下來的法律原則犬辰；后者則沒有被實在法明文規(guī)定，仍處在自我存在的狀態(tài)冰单，因此又被稱之為“自存的法律原則”幌缝。實定的法律原則，已為法律所明文規(guī)定诫欠，屬于正式法源涵卵，無疑具有法律效力；非實定的法律原則屬于非正式法源荒叼，如果沒有正式法源可以援用轿偎，非實定的法律原則也可以被用來彌補法律漏洞，并作為裁判案件的依據(jù)甩挫，此際也同樣具有法律效力贴硫。不過，兩者的適用應遵循先正式法源伊者，后非正式法源的適用順序英遭。相對于實定的法律原則而言，非實定的法律原則處于候補的地位亦渗，但我們卻不能因此而忽略其重要意義挖诸。因為某些非實定的法律原則，經(jīng)撤ň“借一范例性的事件多律，突破意識的界閥而進入法律思想之中”痴突，如果假以時日，終究會被司法實踐所認可并轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵍ǖ姆稍瓌t狼荞。而且辽装，非實定法律原則的被認可，往往是法律制度創(chuàng)新的契機相味，因為“在任何一個國家的法律制度中拾积，其中某些最引人注目、甚至輝煌的時刻往往是在某個高級法院對某個抽象原則表示認可的時候丰涉⊥厍桑”

（二）法律原則的識別標準

法律原則來自于道德，是道德的法律化表達一死，作為法律與道德的中介肛度，原則一頭連著道德，一頭系著法律投慈。從內(nèi)容來看承耿，“誠實信用”，“任何人不得從非法行為中獲利”等法律原則與道德原則沒有任何差別逛裤。但我們又必須承認瘩绒，并非所有的原則都是法律原則。那么带族，什么樣的原則才是法律原則锁荔？對于那些已被明確規(guī)定在法律中原則，我們當然很容易認定其為法律原則蝙砌。但對于哪些非實定的法律原則呢阳堕？我們?nèi)绾螌⑵渫赖略瓌t區(qū)分開來？這就是法律原則的識別問題择克。如果我們無法提供明確的識別標準恬总，法律將混同于道德，裁判者將會以自己的道德判斷取代法律肚邢，法律的客觀性也因此蕩然無存壹堰。

對此，德沃金提出了一個“基于政治道德并能融通既有法制”的識別標準骡湖，即裁判者據(jù)以判決的法律原則贱纠，必須立論于一種客觀的政治道德而非裁判者個人的道德觀，并能與既有法制保持一致响蕴，亦即能夠與法律體系融會貫通谆焊，并解釋得通以往有關(guān)此類案子的一切判例（整個法制實踐的傳統(tǒng)）。這樣的標準限制了法官裁量的空間浦夷，進而保證了法律的客觀性辖试。那么辜王，如何獲取這樣的法律原則?德沃金認為可以采用建構(gòu)性闡釋（constructive interpretation）的方法：在推論或討論的過程中，法律適用者建立一個對審判有用的法律理論罐孝，用這一理論表明某一原則呐馆、政策或政治道德準則是其中的一部分，并表明理論能證明已經(jīng)確定的制定法及判例中的具體規(guī)則是正當?shù)牧ぁ摹恰！叭绻粋€原則在最完善的法律理論中發(fā)揮了作用，這個理論又可以為一個法律制度中的明確的實體制度規(guī)則提供確證怒见，那么，這個原則就是法律原則姑宽∏菜＃”然而，有學者認為德沃金的標準過于理想化炮车。因為此識別標準使得法官必須檢索以往所有相關(guān)判例舵变，負荷過重；而且由于社會中價值多元瘦穆，不可能存在客觀的政治道德纪隙；此外，法律不斷地在創(chuàng)新和發(fā)展扛或，一項原則很難融通不同歷史階段的法律绵咱。

不過，德沃金至少有一點是正確的熙兔，即一項原則如果要稱得上法律原則悲伶，其必須與現(xiàn)有的法律制度存在關(guān)聯(lián)。主張一項原則為法律原則者必須能夠論證該原則得到了現(xiàn)有法律的“制度性支持”住涉，而且該原則能夠作為法律背后的法理麸锉。“如果一新規(guī)范（原則）竟然不能與任何既有之規(guī)范產(chǎn)生任何關(guān)聯(lián)舆声，則在法體系運作中就根本不能確切定位此一規(guī)范之意義花沉。”

三媳握、法律原則的適用

（一）法律原則適用的不同情形

法律原則在司法過程中的適用情況比較復雜碱屁，在不同情形下適用方式并不相同。這里的關(guān)鍵之處在于毙芜，個案中原則如何適用與規(guī)則的狀況密切相關(guān)忽媒，換而言之，惟有根據(jù)規(guī)則的情況才能確定如何適用原則腋粥。筆者嘗試將法律原則的適用細分為如下情形：

1晦雨、有規(guī)則存在時架曹，原則的適用

個案中既有原則又有規(guī)則可供適用時，法官應區(qū)分如下兩種情況并作不同處理：

（1）如果個案中存在規(guī)則R以及賦予R正當性的原則Pr闹瞧，而且沒有其他的原則同R相沖突绑雄，此時應當適用規(guī)則R。此種適用要求被稱為“禁止向一般條款逃逸”奥邮，因為相對于原則Pr万牺，規(guī)則R由立法者明確規(guī)定了構(gòu)成要件和法律后果，應當優(yōu)先適用洽腺。這種情況下原則所起的作用主要是指導法官對規(guī)則R做出正確解釋脚粟。

（2）如果個案中存在有規(guī)則R以及賦予R正當性的原則Pr，但同時存在與R相沖突的原則P蘸朋。此時不僅需要法官在P與Pr之間進行衡量核无，而且還要在原則P與支持規(guī)則R的形式原則Pf（如由正當權(quán)威在其權(quán)力范圍內(nèi)制訂的規(guī)則必須被遵守的原則）之間進行衡量；如果衡量之后原則P占優(yōu)藕坯，那么適用原則P团南；反之，則仍然適用規(guī)則R炼彪。此際原則所起的作用在于防止規(guī)則R適用時出現(xiàn)個案不公正吐根。

這兩種情形表明，即便是立法者已經(jīng)為司法者提供了明確的規(guī)則辐马，司法者仍擁有必要的體系審查權(quán)拷橘，看規(guī)則的適用是否會抵觸法律體系中的某些法律原則，這樣可以防止規(guī)則的適用背離法律的目的齐疙。

2膜楷、無規(guī)則存在時，原則的適用

如果個案中規(guī)則缺位贞奋，僅有原則可供適用赌厅，法官應根據(jù)如下兩種情形并進行不同處理：

（1）沒有規(guī)則，僅有原則P可供適用轿塔，而且沒有與P相沖突的原則存在特愿，此時適用原則P。

（2）沒有規(guī)則勾缭，有原則P1 與P2 可供適用揍障，但兩者之間有沖突，此時需要法官在P1與P2之間進行衡量俩由，然后決定適用哪種原則毒嫡。

在此兩種情形下，原則所起的是彌補法律漏洞的作用幻梯。 由于法律原則比較概括抽象兜畸，其相對于規(guī)則而言努释，具有更寬的覆蓋面，因此在規(guī)則缺位時可以彌補法律漏洞咬摇。

法律原則的適用基本上不會超出上述四種情形伐蒂，不過仍需作以下二點補充：

第一，如果個案中存在兩個規(guī)則R1與R2 肛鹏，而且二者之間出現(xiàn)沖突逸邦，通常需要法官依據(jù)沖突規(guī)則（新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法在扰，上位法優(yōu)于下位法等）來做出選擇缕减，如果無法加以解決，就形成一個碰撞漏洞芒珠，兩個規(guī)則R1與R2都無效烛卧，視為規(guī)則不存在，然后依據(jù)上述2中的辦法借助于原則來解決妓局。

第二，如果沒有規(guī)則存在或者規(guī)則被推翻呈宇，法官最終選擇了某項原則作為裁判依據(jù)好爬，此時法官應當首先審查是否有某項受此原則支持的規(guī)則R′可供類推適用，若有則法官應當予以類推適用甥啄；若沒有規(guī)則供類推存炮，法官方可對原則進行具體化并創(chuàng)制出一項規(guī)則。

（二）法律原則衡量的方法

在上述1（1）與2（1）兩種情形下蜈漓，所涉及的是如何運用原則解釋規(guī)則或者對原則進行具體化以彌補法律漏洞的問題穆桂，相對容易處理。然而融虽，如果遭逢1（2）與2（2）兩種情況下享完，則需要法官在相互沖突的原則之間做出衡量。由于原則的抽象性和概括性有额，法官在對原則進行衡量之際擁有很大的裁量空間般又。為了有效規(guī)制法官的自由裁量，法學方法論必須提供一套有效方法巍佑，來保障這種衡量盡可能客觀茴迁。對此，德國法學家阿歷克西在總結(jié)德國聯(lián)邦憲法法院一系列經(jīng)典案例的基礎上萤衰，提出了相當有益的見解堕义。

阿歷克西認為，鑒于原則是最佳化命令脆栋，相互沖突的原則都應當在法律與事實的可能范圍之內(nèi)以盡可能高的程度被實現(xiàn)倦卖，因此對原則的衡量結(jié)果必須使得相互競爭原則之間維持合適的比例洒擦。簡言之，原則的權(quán)衡必須符合比例原則糖耸。然而秘遏，僅僅指出衡量符合比例原則還過于籠統(tǒng)。為了提供更為具體指導嘉竟，阿歷克西又進一步將比例原則分解為三個子原則：適當性原則邦危；必要性原則和狹義的比例原則。借助于這三項子原則舍扰，法官的裁量空間將會大大縮減倦蚪。阿歷克西詳細闡釋了比例原則三項子原則的內(nèi)涵：

所謂適當性原則意指，在原則P1與P2沖突時边苹，如果有一項措施M試圖以干預P1為手段來達到保護P2的目的陵且，但實際上M無法達到所欲實現(xiàn)的目的。這樣一來个束，不采取M這個措施也不會造成對于P2的損害慕购，如果采取M則不但無法實現(xiàn)P2且反而會侵害到P1，因此從P1與P2的最佳化實現(xiàn)來看茬底，即不應采取M這項措施沪悲。所謂必要性原則指的是，如果有兩個措施M1與M2能以同樣高的程度實現(xiàn)P2阱表，但對另一原則P1來說M2比起M1則是比較輕微的干預措施殿如，也就是說，相較于M1最爬，M2能夠讓P1以較高的程度來實現(xiàn)涉馁。那么按照P1與P2都應盡可能以最大限度被實現(xiàn)的要求，即不應采取M1這項措施爱致。阿歷克西以德國實務上的一則消費者保護案件為例加以解釋烤送，為保護消費者免于買到某種外觀上近似于巧克力的仿制品，可以采取絕對禁止生產(chǎn)販賣該產(chǎn)品的手段（M1）糠悯，也可以要求在該產(chǎn)品上應有清楚的標示（M2）胯努，M2干預職業(yè)自由（P1）的程度顯然較M1為低，但M2同M1一樣可以達到保護消費者的目的（P2）逢防，因此M1對于P1及P2而言乃是不必要的手段叶沛。

原則作為最佳化命令，首先應當在事實上的可能范圍內(nèi)以最大程度加以實現(xiàn)忘朝，這就需要適當性原則與必要性原則作為保障灰署，因為適當性原則要求所選擇的手段不能在未增加原則P1實現(xiàn)程度的條件下，引發(fā)對原則P2的限制；而必要性原則要求在多個手段中應當選擇能夠?qū)崿F(xiàn)某一原則同時又對另一原則限制最小的手段溉箕。此兩項原則能夠保障相互沖突的原則在事實范圍內(nèi)得到最佳的實現(xiàn)晦墙。

而狹義的比例原則關(guān)乎的則是原則如何在法律的可能范圍之內(nèi)得到最佳實現(xiàn)。每一條原則都要求其在法律的可能范圍之內(nèi)相對于其他原則應最大可能地被實現(xiàn)肴茄，因此如果一條原則的實現(xiàn)只能夠以另一條原則之不被實現(xiàn)作為代價時晌畅，那么衡量就不可避免。狹義的比例原則所要解決的正是對于碰撞的原則如何衡量的問題寡痰，因此又被稱之謂衡量法則（the law of balancing）抗楔。阿歷克西提出了這樣一條衡量法則：原則P1與P2相碰撞，若P1不被實現(xiàn)或被侵害的程度越高拦坠，則P2實現(xiàn)的重要性就必須隨之越高连躏。換而言之，必須比較P1受侵害程度與P2重要性程度的高低贞滨，若P1受侵害的程度越高入热，則P2的重要性程度就應當越高。如果P1受侵害程度已經(jīng)提高晓铆，但P2的重要性程度并未因此得到提高勺良，那么對P1的限制就是缺乏理由的。

假設有兩個原則P1和P2在C情形下相沖突骄噪，依據(jù)衡量法則的要求郑气，衡量需要遵循如下三個步驟：第一步確定P1不被實現(xiàn)或被侵害的程度；接下來的第二步再確定P2實現(xiàn)的重要性腰池，最后第三步則是要確定實現(xiàn)P2的重要性是否足以正當化對P1的侵害。依阿歷克西之見忙芒，P2的重要性取決于如果不對P1進行干預將會對P2造成何種效果而定示弓，這是因為進行衡量的前提在于，實現(xiàn)其中之一原則必須以犧牲另一原則素之實現(xiàn)為代價呵萨，因此P2的重要性是根據(jù)假設P2在條件C之下不具有優(yōu)先性的話則它將受到何種程度的侵害而定奏属。這里可以德國聯(lián)邦憲法法院審理的TITANIC案件為例加以說明：有某諷刺性雜志TITANIC因稱呼一位半身癱瘓的后備軍官為廢人，而被聯(lián)邦高等法院判決支付撫慰金以賠償其所造成的人格權(quán)損害潮峦，該雜志不服該判決而提起憲法訴愿囱皿。在本案中涉及了言論自由與人格權(quán)保護之間的衡量問題。若要決定言論自由被侵害的程度忱嘹，則只需確定嘱腥，禁止發(fā)表該言論以及判處撫慰金對于言論自由所造成之干預程度為何。如要確定人格權(quán)保護原則的實現(xiàn)在本案的重要性為何拘悦，則必須反過來去問齿兔，如果不對言論自由采取干預措施，也就是說允許該雜志稱呼對方為廢人并且不支付撫慰金的話，將對人格權(quán)造成多大的負面影響分苇，影響的程度越大添诉，則人格權(quán)保護在本案的重要性就越高，換句話說医寿，人格權(quán)保護的具體重要性乃是由保護言論自由對其所造成的代價來決定栏赴。經(jīng)過衡量，很容易發(fā)現(xiàn)人格權(quán)保護的分量要強過言論自由的分量靖秩，因此對言論自由的限制是正當?shù)摹?/p>

經(jīng)過衡量作業(yè)的三個步驟须眷，就可判斷出在C情形下兩個沖突原則的優(yōu)先順序：或者是P1 P P2，或者是P2 P P1（這里的P為prior的縮寫盆偿，表示“優(yōu)先”的意思）柒爸。不過，個案中衡量后所確定的原則間的優(yōu)先關(guān)系只是一種有條件的優(yōu)先關(guān)系事扭，僅在C情形下才成立捎稚，在其它情形下優(yōu)先性完全可能發(fā)生變化。假定在C情形下衡量的結(jié)果是P1 PP2求橄，那么運用邏輯公式就可以表示為（P1 P P2）C今野。如果P1在C的條件下具有法律效果Q，則就成立了一個以C作為構(gòu)成要件罐农，Q作為法律效果的規(guī)則：即C→Q条霜。不難看出，當法官在個案中就相互沖突的原則做出衡量之后涵亏，同時也就確立了一條規(guī)則宰睡，即C→Q∑睿基于相同案件相同對待的原理拆内，這條規(guī)則將會對以后的相似案件產(chǎn)生法律拘束力。當然宠默，法官在對原則進行衡量時麸恍，每一步都要進行詳細的解釋和論證，將自己真實的判決理由清楚地表達出來搀矫，以便事后能夠作合理審查抹沪。

需要指出的是，即便是嚴格按照比例原則來衡量瓤球，由于在衡量原則重要性時需要價值判斷融欧，不同法官衡量的結(jié)果可能并不相同；甚至同一個法官也可能會發(fā)現(xiàn)兩個原則的分量難分高下卦羡，因此這種衡量的方法仍然帶有不確定性蹬癌。但這并不意味著這種衡量就是非理性的权她，因為理性并不等同于百分之百的確定性。在人文社科領域逝薪，只要涉及價值判斷隅要，就不可能有絕對意義上的確定性。我們不能因為這種衡量方法達不到絕對確定性就否定其對正當裁判具有的重要意義董济，因為這種“方法上的提示提供了方向上協(xié)助步清，可以審查思考過程中是否遺漏重要的觀點，可以強制解釋者說明解釋過程”虏肾。也正是借此方法廓啊，價值判斷得以最大程度的客觀化，法官的裁判才得以擺脫恣意封豪，趨于理性谴轮。