茲有案例：
甲請(qǐng)樂(lè)隊(duì)表演歌舞眼俊，在表演過(guò)程中，樂(lè)隊(duì)成員乙要求圍觀群眾丙配合悲酷，丙配合乙表演時(shí)不小心將乙踩成重傷套菜。甲請(qǐng)樂(lè)隊(duì)當(dāng)時(shí)并不知曉有雜技項(xiàng)，問(wèn)甲對(duì)乙的重傷是否有責(zé)设易？
研習(xí)此案例最終的目的是確定對(duì)于乙的損失逗柴，甲是否有責(zé)，但是在此之前我們需要厘清幾個(gè)關(guān)系顿肺，這些關(guān)系主要有合同關(guān)系的適用戏溺、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)及其基礎(chǔ)渣蜗、合同相對(duì)性對(duì)侵權(quán)責(zé)任的影響等。
一旷祸、甲與樂(lè)隊(duì)之間是何種合同關(guān)系耕拷？
在合同法學(xué)中，法律明文規(guī)定的合同類型被稱為有名合同托享，而沒(méi)有明文規(guī)定的合同則是無(wú)名合同骚烧，這種典型合同關(guān)系明確規(guī)定的立法體例是大陸法系的特色。
在本案中闰围，甲的基本權(quán)利是獲得并欣賞該樂(lè)隊(duì)在指定位置赃绊、指定時(shí)間的符合要求的表演，樂(lè)隊(duì)的基本權(quán)利是獲得報(bào)酬羡榴。比照我國(guó)《合同法》規(guī)定碧查，我們發(fā)現(xiàn)這種法律關(guān)系與承攬合同很相似。但是還不能就此認(rèn)定為承攬合同這種有名合同校仑，還需要進(jìn)一步分析忠售。
承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果肤视，定作人給付報(bào)酬的合同档痪，可以具體分為加工涉枫、定做峦朗、修理单绑、復(fù)制、測(cè)試和檢驗(yàn)合同六大類。[1]我們可以看到急黎，本案中的情況與“定做合同”類似，只是在認(rèn)定上還存在有形物與無(wú)形物的觀念障礙巷疼。
但是搀擂，以上定義似乎并不能包含承攬合同的全部特征，有學(xué)者就指出吗跋，承攬合同工作成果的范圍僅限于有形物侧戴，其依據(jù)是：有關(guān)承攬合同的條款規(guī)定明顯為有形成果設(shè)計(jì)。但是跌宛，作者隨即又作出退步：①《合同法》并未禁止無(wú)形的承攬成果酗宋；②大陸法系理論和通常的立法體例認(rèn)為承攬結(jié)果包括有形物[2]。在此疆拘，作者的理論可能就存在缺陷：①《合同法》規(guī)定明顯偏向于有形物承攬蜕猫，這一現(xiàn)象并不能否認(rèn)《合同法》禁止無(wú)形物承攬適用相關(guān)規(guī)定，無(wú)法有力削弱無(wú)形物承攬適用相關(guān)規(guī)定的合理性哎迄。②作者一方面承認(rèn)《合同法》“并未禁止”回右，一方面又認(rèn)為承攬對(duì)象必須是“有形物”隆圆，有矛盾之嫌。③即使將無(wú)形物承攬排斥在承攬合同范疇之外翔烁，以無(wú)名合同來(lái)定位渺氧，也可以參照適用有形物承攬合同的相關(guān)規(guī)定，這是《合同法》第一百二十四條的明文規(guī)定蹬屹。
在承認(rèn)無(wú)形物承攬屬于承攬合同的一種之時(shí)阶女，還需要理清的是承攬合同與勞務(wù)合同的關(guān)系。筆者認(rèn)為哩治，這兩者之間的區(qū)別主要在于：①承攬合同是有名合同秃踩，而勞務(wù)合同是無(wú)名合同；②承攬合同的要求必須是“成功做事”业筏，而勞務(wù)合同不一定憔杨；③承攬合同的外延比勞務(wù)合同窄。需要注意到的是蒜胖，勞務(wù)合同只是一種泛稱消别，事實(shí)上，承攬合同也是廣義上勞務(wù)合同的一種台谢。
二寻狂、甲的責(zé)任承擔(dān)情況
1.承攬合同關(guān)系
如果要將本案中甲與樂(lè)隊(duì)之間的關(guān)系認(rèn)定為承攬合同關(guān)系，或者說(shuō)認(rèn)定為類似于承攬合同的無(wú)名合同關(guān)系朋沮，在發(fā)生了承攬人受損的情況時(shí)蛇券，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條，如果定作人甲對(duì)定做樊拓、指示或者選任有過(guò)失的纠亚，則需要承擔(dān)賠償責(zé)任。
2.個(gè)人勞務(wù)關(guān)系
如果要將本案中甲與樂(lè)隊(duì)之間的關(guān)系認(rèn)定為個(gè)人勞務(wù)關(guān)系筋夏，在提供勞務(wù)者受損時(shí)蒂胞，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條，接受勞務(wù)的甲有過(guò)錯(cuò)的条篷，需要承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任骗随，無(wú)過(guò)錯(cuò)的則無(wú)責(zé)任。但是赴叹，問(wèn)題在于鸿染，個(gè)人勞務(wù)關(guān)系的范圍是有限制的，這個(gè)限制在于雙方必須是自然人身份稚瘾。本案中的樂(lè)隊(duì)就有可能不是自然人身份牡昆，而更有可能是合伙或者公司的身份，這樣一來(lái)，就無(wú)法將甲與樂(lè)隊(duì)之間的關(guān)系認(rèn)定為個(gè)人勞務(wù)關(guān)系丢烘，也就無(wú)法適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條了柱宦。所以在這里有個(gè)不確定性，需要考慮甲與樂(lè)隊(duì)簽署合同播瞳，或者樂(lè)隊(duì)的實(shí)際形式掸刊。
矛盾接踵而至，設(shè)想兩種情況：①自然人A赢乓、B之間發(fā)生勞務(wù)關(guān)系忧侧；②自然人C與非自然人D之間發(fā)生勞務(wù)關(guān)系。B發(fā)生損害時(shí)牌芋，適用第三十五條蚓炬，即A基于過(guò)錯(cuò)需要承擔(dān)責(zé)任，而不管損害是否由A造成躺屁；然而D發(fā)生損害時(shí)肯夏，不能適用第三十五條，只能按照一般侵權(quán)來(lái)處理犀暑，即只要損害不是由C造成的驯击，C就沒(méi)有責(zé)任；或者說(shuō)適用承攬合同關(guān)系耐亏，C對(duì)定做徊都、指示或者選任有過(guò)失的，承擔(dān)責(zé)任广辰。同樣是自然人暇矫，在C按照一般侵權(quán)處理的情況下，A的責(zé)任明顯重于C的責(zé)任轨域；在C按照承攬合同關(guān)系處理的情況下袱耽，A的責(zé)任又稍輕于C的責(zé)任杀餐。這是不合理的干发。
3.安全保障義務(wù)
在探討責(zé)任承擔(dān)的時(shí)候，還有一種可能性需要考慮到：作為群眾性活動(dòng)的組織者史翘，甲是否會(huì)因?yàn)槲幢M到安全保障義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任枉长？盡管最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條明確作為責(zé)任承擔(dān)者的組織者可以是自然人，但是適用安全保障義務(wù)依舊難以給甲歸責(zé)琼讽，其原因在于本案中存在直接致?lián)p人丙必峰，一般而言，與一般侵權(quán)處理原則一致钻蹬，是由丙承擔(dān)全部責(zé)任吼蚁，除非組織者甲未盡到安全保障義務(wù)。根據(jù)案情，我們很難認(rèn)為甲未盡到義務(wù)肝匆，故此粒蜈，甲在安全保障義務(wù)范疇之內(nèi)是無(wú)需承擔(dān)責(zé)任的。
4.合同相對(duì)性
需要注意的是旗国，如果甲確實(shí)需要承擔(dān)責(zé)任枯怖，那么這種責(zé)任應(yīng)當(dāng)是向何者承擔(dān)呢？是受損害的乙能曾，還是作為合同相對(duì)方的樂(lè)隊(duì)度硝。這里出現(xiàn)的問(wèn)題其實(shí)是合同相對(duì)性的問(wèn)題。合同相對(duì)性只適用于合同性損失寿冕，譬如違約蕊程，然而對(duì)于侵權(quán)并不適宜。在侵權(quán)責(zé)任的架構(gòu)下驼唱，責(zé)任承擔(dān)不需要考慮合同相對(duì)性存捺，因?yàn)樵谶@里，責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)不是合同曙蒸，而是侵權(quán)法中的歸責(zé)原則捌治。
三、總結(jié)
通過(guò)以上探討纽窟，我們得出的結(jié)論如下：
①本案中的合同關(guān)系不屬于個(gè)人勞務(wù)合同關(guān)系肖油，而屬于承攬合同關(guān)系（或者類似于承攬合同的無(wú)名合同關(guān)系）。此時(shí)臂港，甲對(duì)定做森枪、指示或者選任有過(guò)失的，需要承擔(dān)賠償責(zé)任审孽。
②如果本案合同關(guān)系屬于個(gè)人勞務(wù)合同關(guān)系县袱，此時(shí)，接受勞務(wù)的甲有過(guò)錯(cuò)的佑力，需要承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任式散，無(wú)過(guò)錯(cuò)的則無(wú)責(zé)任。
③如果本案既適用個(gè)人勞務(wù)合同關(guān)系打颤，又可以適用承攬合同關(guān)系暴拄，還符合安全保障義務(wù)調(diào)整的情況，此時(shí)可產(chǎn)生適用順位：承攬合同--個(gè)人勞務(wù)合同--安全保障義務(wù)编饺。這種順位確定的法理基礎(chǔ)在于特殊法與普通法二者發(fā)生沖突時(shí)的特殊法優(yōu)先原則乖篷。
參考資料：
[1]王利明,楊立新,王軼,程嘯.民法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011年7月第3,p648-649.
[2]郭潔.承攬合同若干法律問(wèn)題研究[N].政法論壇(中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)),2000年第6期,p45.
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2015年1月12日 ? 夜 ? ?三無(wú)行客
【啟 事】
年紀(jì)大了，腦子不太好使透且，行客君最近總是擔(dān)心文思枯竭撕蔼、江郎才盡。所以，諸位朋友們?nèi)绻谏钪杏鲆?jiàn)了比較有意思鲸沮，或者難以想明白的法律問(wèn)題畅形，不妨電郵至huaqiao93nian@163.com，讓行客君幫你研究研究诉探。如果案子確實(shí)有意思日熬，說(shuō)不定行客君還可以詐尸出來(lái)，發(fā)一篇或長(zhǎng)或短的文章肾胯，以饗讀者竖席。
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