第一部分
這幾年珍促，市面上出現(xiàn)大量的書籍研究司法案例，總結(jié)裁判規(guī)則剩愧，也有通過(guò)研究司法案例而研究法官如何思考的猪叙。但這樣的書往往是抄上一份判決書，再?gòu)脑撆袥Q書中摘錄出一段話仁卷，就告訴你這就是裁判規(guī)則穴翩，這就是法官的思考。就像最高人民法院锦积，剛出一個(gè)司法解釋芒帕，隨之該解釋的理解與應(yīng)用就上市了，速度之快丰介，書籍之厚度背蟆，令人咋舌。一看內(nèi)容哮幢，無(wú)非是各種拼湊带膀，互相抄襲。最高人民法院就像各種司法解釋及其理解與使用的生產(chǎn)廠家一樣橙垢。因而垛叨，我們必須要有獨(dú)立思考的能力，建立自己的認(rèn)知體系柜某，而非人云亦云点额。
法官是如何思考的，這對(duì)于經(jīng)常與法官發(fā)生交集的律師來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的莺琳，當(dāng)然还棱，這并非投其所好。我讀過(guò)最好的關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的作品要數(shù)波斯納的《法官如何思考》惭等，如此體察細(xì)微之作珍手，在中國(guó)的市場(chǎng)上少見(jiàn)。法官作為個(gè)體與法律職業(yè)共同體這樣的雙重角色辞做，不同的角色會(huì)有不同的不同的思考方式琳要，法官的如何思考，這是這兩種角色支配之下的兩種思考方式的交織與互動(dòng)秤茅。所以稚补，法官如何思考事實(shí)上涉及多方面的問(wèn)題，而不單是純粹的法律認(rèn)知的問(wèn)題框喳。
但是课幕，在本文中厦坛，我們只能探討作為法律職業(yè)共同體的法官，這個(gè)群體是如何思考的乍惊，而且杜秸，我們只能說(shuō)他們應(yīng)當(dāng)是如何思考。例如润绎，我們可以從《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中獲得一些啟示撬碟，全國(guó)法院試圖為他們這個(gè)群體塑造什么樣的思考方式，這是他們的共性的一個(gè)抽象莉撇，我們可以循此途而思考呢蛤。
第二部分
《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中指出：“注意辯證理解并準(zhǔn)確把握契約自由、平等保護(hù)棍郎、誠(chéng)實(shí)信用其障、公序良俗等民商事審判基本原則”。契約自由坝撑，平等保護(hù)静秆、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等均為民法基本原則巡李，是民法大廈得以建構(gòu)的基本觀念抚笔，這是貫穿于民法立法、司法侨拦、守法始終的理念殊橙，也是從民商事司法實(shí)踐中不斷總結(jié)、闡發(fā)與升華出來(lái)的東西狱从。
這里非常強(qiáng)調(diào)的是“注意辯證理解并準(zhǔn)確把握”膨蛮，法官在審判活動(dòng)中依據(jù)的是具體規(guī)則，例如在三段論中的大前提指的就是具體規(guī)則季研，而具體規(guī)則實(shí)際上體現(xiàn)為“原則+例外”敞葛，對(duì)于“例外”均應(yīng)由具體規(guī)則確定，而對(duì)于“原則”則有的具體化為規(guī)則与涡，有的則仍在原則之內(nèi)惹谐，這也就存在一個(gè)問(wèn)題，即那些仍在原則之內(nèi)的就需要在審判活動(dòng)中呈現(xiàn)出來(lái)驼卖。
再者就是在法律適用過(guò)程中必然存在法律解釋的問(wèn)題氨肌，這實(shí)際上才是一個(gè)普遍的問(wèn)題，也是體現(xiàn)法官如何思考這一問(wèn)題的審判實(shí)踐酌畜。這些問(wèn)題既是在具體案件的審判中產(chǎn)生怎囚，也要在具體案件的審判中解決。例如桥胞，我們所見(jiàn)的有關(guān)法學(xué)方法論的作品著力解決的就是法律適用的問(wèn)題恳守，尤其是法律適用過(guò)程中的法律解釋的問(wèn)題考婴。
法官思考的方向就是對(duì)于民事法律原則的“辯證理解并準(zhǔn)確把握”，每一項(xiàng)民事基本原則都有其適用的范圍與相對(duì)確定的法律內(nèi)涵井誉，基本原則總是基本概念蕉扮，基本原理整胃，基本制度相關(guān)連的颗圣，它也正在通過(guò)民事立法實(shí)踐與司法實(shí)踐獲得相對(duì)的確定性。例如屁使，誠(chéng)實(shí)信用原則在岂，公序良俗原則在民事審判中的不斷的發(fā)展與豐富，也將法官的思考與一般的社會(huì)觀念聯(lián)系起來(lái)蛮寂，不斷地構(gòu)建一個(gè)良好的社會(huì)蔽午。
第三部分
《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中指出：“注意樹(shù)立請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維、邏輯和價(jià)值相一致思維酬蹋、同案同判思維及老，通過(guò)檢索類案、參考指導(dǎo)案例等方式統(tǒng)一裁判尺度范抓，有效防止濫用自由裁量權(quán)”骄恶，如果說(shuō)上面的一部分還是停留在法官如何思考的理念的基礎(chǔ)上，那么這一部分便落實(shí)在法官如何思考具體思維的層面上匕垫。這里體現(xiàn)的是法官如何思考的思維具體運(yùn)作的自覺(jué)僧鲁。
其一，“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維”被視為法律人必須掌握的思維工具象泵，正如王澤鑒先生所言：“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是每一個(gè)學(xué)習(xí)法律的人必須徹底了解寞秃、確實(shí)掌握的基本概念及思考方法”∨蓟荩《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》要求在民事審判中春寿，法官“注意樹(shù)立請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維”，其目的在于“有效防止濫用自由裁量權(quán)”忽孽。這是因?yàn)檎?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維绑改，需要按照一定順序，通盤檢討各請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)方可確定扒腕，這樣就可以防止專憑直覺(jué)任意尋找一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)而草率了事绢淀。這樣可以養(yǎng)成深邃的思考習(xí)慣，避免遺漏任何一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)瘾腰，可以切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的利益皆的。各個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件、時(shí)效蹋盆、舉證責(zé)任及法律效果费薄，均有不同之處硝全，主張哪一個(gè)，對(duì)當(dāng)事人的利益影響甚大楞抡。其實(shí)伟众，對(duì)于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維更應(yīng)該作為律師的必備工具。
其二召廷，“邏輯和價(jià)值相一致思維”凳厢，邏輯是與思維緊密相連的，所謂的邏輯思維就是人們?cè)谡J(rèn)識(shí)過(guò)程中借助于概念竞慢、判斷先紫、推理等形式能動(dòng)的反應(yīng)客觀現(xiàn)實(shí)的理性認(rèn)識(shí)的過(guò)程。這不就是法官審判案件所需要的認(rèn)識(shí)過(guò)程嗎筹煮？法律中充滿著各種各樣的概念遮精、判斷、推理等理性形式败潦，而它們統(tǒng)一轄攝于邏輯規(guī)則本冲。但是，邏輯之外尚有價(jià)值的存在劫扒，在我看來(lái)價(jià)值主要還是體現(xiàn)在法官的審判經(jīng)驗(yàn)之中檬洞，正如霍姆斯所言，法律的生命不在于邏輯粟关，而在于經(jīng)驗(yàn)疮胖。但是，結(jié)合我們的現(xiàn)實(shí)狀況闷板，還是應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)法官的邏輯思維的訓(xùn)練澎灸，只有嚴(yán)格的審視自身的思維運(yùn)行，保證審判在邏輯上的正確性遮晚。而要使得審判具備正當(dāng)性性昭，就需要考量?jī)r(jià)值的意義。如此而來(lái)县遣，實(shí)現(xiàn)邏輯與價(jià)值的統(tǒng)一糜颠。
其三，“同案同判思維”萧求，其實(shí)其兴，在任何一個(gè)法域之內(nèi)，同案同判都應(yīng)該是維護(hù)法制統(tǒng)一權(quán)威的當(dāng)然之理夸政。但是在司法實(shí)踐中卻并非如此元旬，同案不同判的情形比比皆是。其實(shí)，如果嚴(yán)格遵行請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維匀归，確定案件的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)坑资，則其構(gòu)成要件、時(shí)效穆端、舉證責(zé)任以及法律效果基本可以確定袱贮，同案同判的目標(biāo)也是不難實(shí)現(xiàn)的√鍐《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的舉措為：“通過(guò)檢索類案攒巍、參考指導(dǎo)案例等方式統(tǒng)一裁判尺度”，當(dāng)然狡赐，這可能也是更具備操作性的窑业，這要從法律規(guī)范與案件事實(shí)兩方面綜合考察“同案”或“類案”钦幔，才可以得出同樣的結(jié)論枕屉，即“同判”。
第四部分
《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中指出：“注意處理好民商事審判與行政監(jiān)管的關(guān)系鲤氢，通過(guò)穿透式審判思維搀擂，查明當(dāng)事人的真實(shí)意思，探求真實(shí)法律關(guān)系卷玉；”“穿透式審判思維”是對(duì)日益復(fù)雜的民商事交易的的一個(gè)回應(yīng)哨颂。不斷復(fù)雜化的交易構(gòu)架，不斷翻新的交易模式相种，不同法律關(guān)系的疊加與組合威恼，真實(shí)的意思表示通過(guò)多層外觀化而離“真實(shí)”愈來(lái)愈遠(yuǎn)，意思表示僅剩下一個(gè)虛偽的外殼寝并，而失去了真正的價(jià)值箫措。
尤其是如今的商事交易，有時(shí)為了規(guī)避監(jiān)管衬潦，采取多層嵌套斤蔓，循環(huán)交易，虛偽意思表示等模式镀岛，出現(xiàn)“名實(shí)不符”的情形弦牡，這就人為的增加了查明案件事實(shí)，認(rèn)定真實(shí)法律關(guān)系的的難度漂羊。這就需要“穿透式審判思維”驾锰，在準(zhǔn)確把握交易模式的基礎(chǔ)上，層層分析與剝離法律關(guān)系走越，探求當(dāng)事人的真實(shí)交易目的椭豫，確定真實(shí)的法律關(guān)系。由此可見(jiàn)，“穿透式審判思維”仍然屬于法律適用的范疇捻悯，是法律規(guī)范在案件事實(shí)層面的投射匆赃，使得法律關(guān)系趨向于真實(shí)。
第五部分
《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中指出：“今缚，審判實(shí)務(wù)中要準(zhǔn)確把握外觀主義的適用邊界算柳，避免泛化和濫用⌒昭裕”“審判實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)具體法律規(guī)則進(jìn)行判斷瞬项，類推適用亦應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)則設(shè)定的情形、條件為基礎(chǔ)何荚。”這實(shí)際上體現(xiàn)的是對(duì)成文法具體規(guī)則尊重的思維囱淋。外觀主義是建立在信賴保護(hù)原則的基礎(chǔ)上，但是信賴?yán)姹Ｗo(hù)往往體現(xiàn)的是外觀權(quán)利與實(shí)際權(quán)利的沖突的一種調(diào)和餐塘，犧牲實(shí)際權(quán)利而保護(hù)外觀權(quán)利妥衣，已到達(dá)維護(hù)交易安全的目的。所以戒傻，它本身體現(xiàn)的就是一種“原則”之外的“例外”税手，需要具體規(guī)則的規(guī)制。
《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》十分正確地指出：“從現(xiàn)行法律規(guī)則看需纳，外觀主義是為保護(hù)交易安全設(shè)置的例外規(guī)定芦倒，一般適用于因合理信賴權(quán)利外觀或意思表示外觀的交易行為。實(shí)際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系不翩，應(yīng)注重財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)歸屬兵扬，而不單純地取決于公示外觀】隍穑”這實(shí)際上也在強(qiáng)化法律行為作為私法自治工具的法律地位器钟，從意思表示的生成過(guò)程更為強(qiáng)調(diào)“意思”，將“表示”通過(guò)具體規(guī)則確定為“例外”亚皂。從各個(gè)方面探求與維護(hù)當(dāng)事人的“真意”俱箱，以達(dá)致對(duì)于真實(shí)法律關(guān)系維護(hù)的思維與價(jià)值取向。
第六部分
《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》對(duì)于“法官如何思維”指明了方向灭必。但是狞谱，在我看來(lái)，這也是律師如何思維的指南禁漓。例如對(duì)于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維跟衅，對(duì)于律師如何思維極端重要，起訴狀中重要的一部分就是確定“訴訟請(qǐng)求”播歼，這就需要請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維發(fā)揮作用伶跷，一旦出錯(cuò)掰读，后果可想而知。還比如同案同判思維叭莫，這就要求律師對(duì)于裁判文書進(jìn)行大量的研讀蹈集，對(duì)于自己所代理的案件的類案、同案進(jìn)行窮盡式的檢索雇初，這些工作法官是不會(huì)去做的拢肆，這實(shí)際上應(yīng)該是律師的工作。
而且靖诗，我們?cè)陂喿x《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中對(duì)于民事審判理念的閱讀郭怪，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一點(diǎn)，即民事審判趨向于探求“真實(shí)意思表示”刊橘，“真實(shí)法律關(guān)系”鄙才，“財(cái)產(chǎn)實(shí)質(zhì)歸屬”。這對(duì)于我們參與的民商事訴訟也具有方向性的指導(dǎo)意義促绵。
