前言：2018年11月28日，最高法微谓、最高檢發(fā)布了《最高人民法院吏奸、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2018〕19號(hào)），于2018年12月1日生效涛癌。該《解釋》順應(yīng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化，對(duì)司法實(shí)踐中諸多輿論爭(zhēng)議予以明確送火，以問(wèn)題為導(dǎo)向拳话，彰顯司法理性。筆者在學(xué)習(xí)該《解釋》的基礎(chǔ)上种吸，對(duì)信用卡犯罪方面的規(guī)定系統(tǒng)整理學(xué)習(xí)弃衍，以期提高。

一坚俗、與信用卡有關(guān)犯罪立法概況

《刑法》第三章在金融詐騙罪一節(jié)及破壞金融管理秩序罪一節(jié)中镜盯，對(duì)信用卡犯罪涉嫌的罪名及犯罪構(gòu)成、處罰進(jìn)行明確猖败。

偽造變?cè)旖鹑谄弊C罪速缆、妨害信用卡管理罪和竊取、收買(mǎi)恩闻、非法提供信用卡信息罪艺糜，均是破壞金融管理秩序類犯罪。信用卡詐騙罪是金融詐騙罪幢尚。

2009年12月16日施行《最高人民法院破停、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2009〕19號(hào)），該《解釋》對(duì)妨害信用卡管理罪侠草、信用卡詐騙罪等涉信用卡犯罪的法律適用問(wèn)題做了規(guī)定辱挥±缧幔《解釋》的出臺(tái)边涕，對(duì)依法懲治信用卡犯罪活動(dòng)，維護(hù)信用卡管理秩序發(fā)揮了積極作用褂微。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展功蜓，惡意透支信用卡情形增多，其背后除了持卡人惡意透支之外宠蚂，金融機(jī)構(gòu)惡意發(fā)卡的行為同樣是導(dǎo)致此類型案件發(fā)生的原因力之一式撼。“兩高”聯(lián)合出臺(tái)《最高人民法院求厕、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（2018修訂）》（法釋〔2018〕19號(hào)）著隆，從該《解釋》的內(nèi)容上可以看出持卡人和發(fā)卡銀行間的權(quán)利平衡扰楼，尤其是對(duì)發(fā)卡銀行的權(quán)利規(guī)制。當(dāng)然美浦，法釋〔2018〕19號(hào)《解釋》的出臺(tái)也不僅限于該點(diǎn)考慮弦赖。

二、法釋〔2018〕19號(hào)《解釋》修改出臺(tái)的背景

法釋〔2009〕19號(hào)《解釋》施行以來(lái)浦辨，經(jīng)司法大數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)蹬竖，信用卡詐騙罪呈現(xiàn)出如下兩個(gè)特點(diǎn)：(1)惡意透支成為信用卡詐騙罪的主要行為樣態(tài)。近五年流酬，信用卡詐騙罪案件一審年均結(jié)案1萬(wàn)件左右币厕，占全部金融詐騙犯罪(包括集資詐騙罪、貸款詐騙罪芽腾、票據(jù)詐騙罪旦装、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪摊滔、信用卡詐騙罪同辣、有價(jià)證券詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪等八個(gè)罪名)的八成以上惭载，惡意透支又占信用卡詐騙罪的八成旱函，有的地方甚至達(dá)到95%。也即描滔，惡意透支大約占全部金融詐騙犯罪案件的七成至八成棒妨。(2)惡意透支刑事案件的量刑整體偏重。根據(jù)《解釋》的規(guī)定含长，惡意透支券腔，數(shù)額在一萬(wàn)元以上不滿十萬(wàn)元的，構(gòu)成信用卡詐騙罪;數(shù)額在十萬(wàn)元以上不滿一百萬(wàn)元的拘泞，處五年以上十年以下有期徒刑;數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的纷纫，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。近年來(lái)陪腌，惡意透支犯罪的重刑(五年以上有期徒刑辱魁、無(wú)期徒刑)率呈逐年上升態(tài)勢(shì)。

相對(duì)于其他金融詐騙犯罪和信用卡詐騙罪的其他類型诗鸭，惡意透支的社會(huì)危害相對(duì)較小染簇，但在實(shí)踐中卻成為信用卡詐騙犯罪甚至全部金融詐騙犯罪的絕對(duì)多數(shù)類型，且重刑率持續(xù)上升强岸，反映出《解釋》關(guān)于惡意透支的規(guī)定锻弓，逐漸難以適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展形勢(shì)，需要做出調(diào)整蝌箍。與此同時(shí)青灼，司法實(shí)踐在辦理惡意透支刑事案件的過(guò)程中還反映出其他一些法律適用爭(zhēng)議問(wèn)題暴心，需要通過(guò)司法解釋予以明確，以確保法律準(zhǔn)確統(tǒng)一適用杂拨，維護(hù)信用卡管理秩序酷勺。

三、信用卡犯罪中部分概念及司法認(rèn)定

1扳躬、惡意透支

《刑法》第一百九十六條明確了“惡意透支”的概念脆诉，指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支贷币，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為击胜。從該概念定義字面上理解，“逾期未還+催收+不還款”三個(gè)行為要件即可認(rèn)定為惡意透支役纹。至于催收的方式偶摔、時(shí)間等要素不清晰，從權(quán)利平衡的角度看促脉，很容易使持卡人陷入被認(rèn)定的狀態(tài)辰斋。

法釋〔2018〕19號(hào)司法解釋進(jìn)一步明確了透支的概念，在《刑法》定義基礎(chǔ)上增加了“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次有效催收后超出三個(gè)月仍不歸還”的限制性條件瘸味，對(duì)于催收的認(rèn)定宫仗，法釋〔2018〕19號(hào)司法解釋同樣明確了裁判認(rèn)定規(guī)則。

根據(jù)法釋〔2018〕19號(hào)司法解釋規(guī)定旁仿，對(duì)惡意透支入刑的量刑金額有所提升藕夫，由2009年12月份規(guī)定的“1萬(wàn)（較大）、10萬(wàn)（巨大）枯冈、100萬(wàn)（特別巨大）”“修改為5萬(wàn)（較大）毅贮、50萬(wàn)（巨大）、500萬(wàn)（特別巨大）”尘奏，金額的提高有利于信用卡市場(chǎng)的良性發(fā)展滩褥，維護(hù)持卡人權(quán)益。

2炫加、透支金額

認(rèn)定透支金額需要厘清民事裁判規(guī)則與刑事認(rèn)定規(guī)則：在民事借貸類糾紛案件中瑰煎，在沒(méi)有明確約定的情況下，償還款項(xiàng)按照“先息后本”的順序予以清償債務(wù)本息琢感。

惡意透支型信用卡詐騙罪中丢间，行為人犯罪時(shí)所指向的對(duì)象只是透支的本金部分探熔，至于后來(lái)透支本金所產(chǎn)生的各種費(fèi)用并不是其犯罪時(shí)意圖占有的部分驹针。另外，違約金等款項(xiàng)系民事權(quán)利義務(wù)約定的產(chǎn)物诀艰，不構(gòu)成本罪中侵犯的法益柬甥。因此法釋〔2018〕19號(hào)司法解釋明確了惡意透支數(shù)額以截止至公安機(jī)關(guān)刑事立案時(shí)饮六、持卡人尚未歸還的實(shí)際透支金額，而不包括利息苛蒲、滯納金卤橄、手續(xù)費(fèi)等銀行收取的費(fèi)用。對(duì)于已經(jīng)歸還的金額臂外，償還對(duì)象為透支款項(xiàng)本金窟扑，即便償還款項(xiàng)多余當(dāng)期應(yīng)還本金，則對(duì)于超出當(dāng)期應(yīng)還本金的部分款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)折抵計(jì)算認(rèn)為為償還下一期本金漏健。

3嚎货、有效催收

如上圖所示：從時(shí)間來(lái)看，首次催收必須是在逾期后蔫浆，且兩次催收間至少需要間隔30天殖属。從催收方式來(lái)看，應(yīng)當(dāng)遵循窮盡通知方式的原則并且留痕瓦盛。

在催收方式的選擇上洗显，筆者認(rèn)為判斷“有效性“應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查以下幾個(gè)方面：（1）在辦理信用卡業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意全面留取持卡人的信息原环，住所地挠唆、工作單位、聯(lián)系電話嘱吗、緊急聯(lián)系人损搬、緊急聯(lián)系人電話、電子郵箱柜与、微信等基本信息巧勤，是否能夠正常聯(lián)系。（2）逾期后弄匕，以現(xiàn)有可獲取的聯(lián)系方式聯(lián)系持卡人颅悉，并且要留痕；（3）對(duì)于確實(shí)無(wú)法通知迁匠、持卡人故意逃避催收的剩瓶，工作人員應(yīng)當(dāng)以辦案日志等辦案記錄佐證，銀行加蓋公章確認(rèn)城丧。

催收是認(rèn)定妨害信用卡犯罪的一個(gè)事實(shí)要件之一延曙，筆者認(rèn)為有必要對(duì)發(fā)卡行的權(quán)利進(jìn)行限制。雖然指控犯罪的舉證責(zé)任在于偵查及檢察機(jī)關(guān)亡哄，但事實(shí)要件與刑事犯罪理論中的犯罪構(gòu)成要件有一定的區(qū)別枝缔，事實(shí)要件是犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)事實(shí)。透支是信用卡的基本功能，惡意透支的認(rèn)定需要客觀要件去印證支持愿卸，比如有效催收灵临。有效催收這一事實(shí)只能是由事實(shí)經(jīng)辦人親歷并留存，非偵查機(jī)關(guān)調(diào)查補(bǔ)證所能解決趴荸。

4儒溉、非法占有目的

“非法占有目的”是惡意透支的主觀要件，也是區(qū)分民事欺詐與刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)之一发钝。非法占有目的的認(rèn)定需要遵循主客觀相結(jié)合的判斷原則顿涣，不能單純以還款不能這一客觀事實(shí)認(rèn)定主觀上具有非法占有目的，否則會(huì)陷入客觀歸罪的錯(cuò)誤思維中酝豪。筆者認(rèn)為园骆，對(duì)于主觀上是否具有非法占有目的需要遵循以下審查路徑：

（1）事前審查

申領(lǐng)材料包括身份信息是否真實(shí)、信用記錄是否良好寓调、申領(lǐng)資金的計(jì)劃用途及是否正當(dāng)锌唾。

（2）事中審查

資金用途或去向的審查、聯(lián)系是否順暢夺英、資金申領(lǐng)與用途是否匹配晌涕、還款是否及時(shí)、還款不及時(shí)的原因痛悯。

（3）事后審查

催收的情況余黎、款項(xiàng)實(shí)際用途的審查、申領(lǐng)資金之初的債務(wù)與資產(chǎn)情況審查载萌、未能清償資金金額惧财、還款不能的原因、是否有還款意向及行為扭仁。

對(duì)于以上因素垮衷，必須全面綜合判斷，不能單獨(dú)以某一情形存在來(lái)認(rèn)定當(dāng)事人主觀上有非法占有目的乖坠，在主觀認(rèn)定上還必須考慮反證等出罪情形搀突。

5、非法占有目的的判斷中熊泵，推定情形的完善

（1）明確規(guī)定了以推定方式認(rèn)定非法占有目的情形下仰迁，允許反證。

刑事推定是指在刑事案件事實(shí)認(rèn)定過(guò)程中顽分，司法人員在不得已的情況下徐许，根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則，在沒(méi)有相反證據(jù)反駁推翻的情況下卒蘸，從已有已知的基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出另一未知事實(shí)存在的一種證明方法雌隅。推定的事實(shí)雖然具有高度準(zhǔn)確性，但推定畢竟是一種間接證明、補(bǔ)充證明方法澄步，因此必須要給予充分反證冰蘑、辯駁的機(jī)會(huì)和權(quán)利和泌。

根據(jù)法釋〔2018〕19號(hào)《解釋》第六條第三款但書(shū)規(guī)定村缸，有證據(jù)證明持卡人確實(shí)不具有非法占有目的的靴庆，可以不予認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的币呵。例如：行為人在持信用卡消費(fèi)過(guò)程中，因市場(chǎng)環(huán)境奖唯、工作情況县恕、家庭原因等因素东羹，導(dǎo)致自身還款能力大幅下降，或者行為人因突發(fā)變故忠烛，大量透支用于處理緊急事務(wù)而未及時(shí)還款的属提，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于正常使用。如行為人能夠證實(shí)上述情況存在美尸，則不能認(rèn)定其具有非法占有目的冤议，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

（2）《解釋》刪除了“肆意揮霍透支無(wú)法歸還”這一推定情形师坎。

修改背景為“司法實(shí)踐普通反映恕酸，“肆意揮霍”的認(rèn)定存在較大彈性，受持卡人自身情況和消費(fèi)時(shí)間胯陋、地點(diǎn)等因素影響較大蕊温，且與信用卡“透支消費(fèi)”這一最重要功能的界限難以準(zhǔn)確把握，不利于信用卡功能的正常發(fā)揮和持卡人合法權(quán)益的有效維護(hù)”遏乔。

（3）《解釋》縮小了以用途非法推定主觀非法占有目的的范圍义矛，刪除了“違法“保留了”犯罪“這一司法認(rèn)定。

四盟萨、對(duì)實(shí)踐中爭(zhēng)議的幾個(gè)問(wèn)題的思考

1症革、以信用卡形式發(fā)放貸款的情況下，如持卡人逾期未還鸯旁，在滿足其他惡意透支的表面認(rèn)定條件下噪矛，是否可以認(rèn)定為惡意透支？

該行為實(shí)質(zhì)上是借用信用卡的形式發(fā)放貸款铺罢，所發(fā)放的“信用卡”的主要功能是作為貸款載體而非用于透支消費(fèi)艇挨，不符合信用卡的本質(zhì)特征，此種情況下“持卡人”透支不還的行為主要屬于不及時(shí)歸還貸款韭赘，不應(yīng)適用惡意透支的規(guī)定定罪處罰缩滨。當(dāng)然，如果符合刑法第一百七十五條之一規(guī)定的騙取貸款罪、第一百九十三條規(guī)定的貸款詐騙罪等其他犯罪的脉漏，可以依照其他犯罪定罪處罰苞冯。基于此侧巨，《解釋》增加了第十一條規(guī)定：“發(fā)卡銀行違規(guī)以信用卡透支形式變相發(fā)放貸款舅锄，持卡人未按規(guī)定歸還的，不適用刑法第一百九十六條‘惡意透支’的規(guī)定司忱。構(gòu)成其他犯罪的皇忿，以其他犯罪論處。

2坦仍、刑事案件中鳍烁，持卡人償還款項(xiàng)認(rèn)定為償還本金，對(duì)于利息繁扎、滯納金等費(fèi)用幔荒，發(fā)卡銀行是否可以另行提起民事訴訟主張利息、違約金等損失梳玫？

筆者認(rèn)為可以爹梁。（1）根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，刑事審判只限于保護(hù)被害人的直接經(jīng)濟(jì)損失汽纠，對(duì)于間接經(jīng)濟(jì)損失不能以追繳或者返還的方式在刑事判決中予以明確卫键。違約金等款項(xiàng)屬于間接損失，不能以附帶民事訴訟方式主張虱朵。違約金等款項(xiàng)對(duì)銀行來(lái)講屬于預(yù)期收益莉炉，同樣應(yīng)該受到法律保護(hù)。（2）持卡人與發(fā)卡行之間形成民事債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系碴犬。持卡人被追究信用卡詐騙罪等刑事責(zé)任并不影響《信用卡使用協(xié)議》等協(xié)議材料的合法效力認(rèn)定絮宁。（3）刑事責(zé)任的承擔(dān)，不能終止或免除違約金等款項(xiàng)的責(zé)任承擔(dān)服协，違約金等款項(xiàng)不是信用卡詐騙罪刑事責(zé)任侵犯的法益绍昂，而是基于民事協(xié)議效力確定。

3偿荷、非法占有目的判斷中窘游，反證的證明標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為跳纳，《刑事訴訟法》并未對(duì)被告人反證證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)予以明確忍饰，不應(yīng)當(dāng)以公訴機(jī)關(guān)舉證標(biāo)準(zhǔn)來(lái)苛責(zé)被告人以相同的標(biāo)準(zhǔn)提交證據(jù)，被告人舉證達(dá)成優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)即可寺庄，具備基礎(chǔ)的真實(shí)性即可艾蓝。

公訴機(jī)關(guān)舉證與被告人舉證之間力崇，二者屬性不同。公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)指控犯罪的責(zé)任赢织，舉證是一種義務(wù)亮靴。被告人辯解則是基本權(quán)利，舉證本質(zhì)是為了印證辯解的內(nèi)容于置，即便被告人不舉證茧吊，公訴機(jī)關(guān)也應(yīng)對(duì)其辯解的真實(shí)性進(jìn)行調(diào)查。

4俱两、持卡人與實(shí)際透支人不一致時(shí)饱狂，向誰(shuí)催收曹步？

筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)實(shí)際透支人獲得信用卡的具體方式宪彩、具體情形來(lái)判斷其是否違背持卡人真實(shí)意愿，繼而確定催收對(duì)象讲婚。（1）以拾得尿孔、騙取、竊取筹麸、收買(mǎi)等方式獲取他人信用卡后惡意透支活合，可以盜竊罪、信用卡詐騙罪(冒用他人信用卡)等規(guī)定對(duì)實(shí)際透支人定罪處罰物赶，該情況下不需要催收白指。（2）持卡人明知信用卡被他人持有使用透支如借用，或持卡人與實(shí)際透支人共同使用自己的信用卡惡意透支的酵紫，該情況下對(duì)持卡人進(jìn)行催收即可告嘲。

5、實(shí)際借用人惡意透支所借用的信用卡奖地，是否可以單獨(dú)構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪橄唬？

筆者認(rèn)為可以，將實(shí)際使用人解釋為惡意透支型信用卡犯罪主體参歹，將實(shí)際使用人的惡意透支行為認(rèn)定為信用卡詐騙仰楚，并未超出立法者的認(rèn)識(shí)與預(yù)期，也未超出社會(huì)公眾一般性理解范圍犬庇。

首先僧界，在借用關(guān)系中，不存在催收上的障礙臭挽。出借人與借用人之間存在身份關(guān)聯(lián)上的關(guān)系捂襟，銀行機(jī)構(gòu)可以通過(guò)出借人提供的借用人的聯(lián)系方式進(jìn)行催收，以周?chē)罕娔軌蚵?lián)系到的或可使用的聯(lián)系方式對(duì)實(shí)際透支人進(jìn)行催收即可埋哟。

再者笆豁，從刑法條文內(nèi)涵看郎汪，“登記持卡人”與“實(shí)際持卡人”并未超出“持卡人”的概念定義，也未超出社會(huì)公眾一般認(rèn)知范圍闯狱∩酚《刑法》第一百九十六條規(guī)定中，對(duì)冒用信用卡情形對(duì)應(yīng)行為的列舉可以區(qū)分名詞定義及角色區(qū)分哄孤。第一百九十六條對(duì)“惡意透支”定義時(shí)并未明確“持卡人”是否包括實(shí)際持卡人照筑，但從刑法條文規(guī)范層面看，實(shí)際透支人/實(shí)際持卡人可以納入《刑法》第一百九十六條中的“持卡人”范疇瘦陈。

再者凝危，對(duì)實(shí)際透支人單獨(dú)定罪，符合司法實(shí)踐情況晨逝，有效整治信用卡犯罪蛾默。

法釋〔2018〕19號(hào)《解釋》出臺(tái)的背景之一為惡意透支型信用卡犯罪大量出現(xiàn)。在惡意透支型信用卡詐騙罪案件中捉貌，不乏登記持卡人與實(shí)際持卡人不符的情形支鸡。出借人基于信任或身份關(guān)系將信用卡出借給他人，出借行為違反部門(mén)規(guī)章《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第五十九條規(guī)定趁窃，但出借行為不是犯罪行為的開(kāi)始行為牧挣，不具有刑事處罰性。如果機(jī)械地以出借行為不合法要求出借人承擔(dān)信用卡詐騙罪刑事責(zé)任醒陆，則會(huì)產(chǎn)生張三充當(dāng)李四惡意透支信用卡的“替罪羊”的現(xiàn)象瀑构，一定程度上破壞信用卡管理秩序。

當(dāng)然刨摩，如有證據(jù)證實(shí)出借人主觀上有實(shí)施信用卡詐騙的共同故意寺晌，客觀上也有實(shí)施信用卡詐騙的行為，可以基于共同犯罪理論追究出借人的刑事責(zé)任码邻。