論作為司法能動性之核心的法官自由裁量權(quán)

———以最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》為中心

張 　榕1

,陳朝陽2

收稿日期 :2004211222

作者簡介 :張 　榕(19642) ,女 ,福建大田人 ,廈門大學(xué)法學(xué)院副教授 ,研究方向 :民事訴訟法學(xué)既鞠、證據(jù)學(xué) ;

陳朝陽(19702) ,男 ,福建南安人 ,廈門市中級人民法院研究室副主任 ,研究方向 :訴訟法學(xué)捉片、證據(jù)學(xué)巴刻。

(1. 廈門大學(xué) 法學(xué)院 ,福建 廈門 361005 ;2. 廈門市中級人民法院 ,福建 廈門 361012)

摘 　要 : 司法能動性之核心在于法官的自由裁量權(quán)赤屋。而法官自由裁量權(quán)的制度安排往往通過證據(jù)制度來體現(xiàn)表悬。因此 ,對

作為民事訴訟制度核心內(nèi)容的證據(jù)制度的研究 ,可以展示司法能動性的特點扎运。最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》從

多角度明確肯定了法官在舉證責(zé)任分配世吨、證據(jù)的審查判斷等方面的自由裁量權(quán)户魏。司法能動性的特征與司法被動

性的特征并存而且統(tǒng)一于整個民事訴訟過程驶臊。司法能動性必將推動社會經(jīng)濟(jì)的變革和法律文明的進(jìn)程。

關(guān)鍵詞 : 司法能動性 ;民事證據(jù) ;自由裁量權(quán)

中圖分類號 : DF72 　　　文獻(xiàn)標(biāo)識碼 : A 　　　文章編號 : 100223933(2005) 0420090206

Discussion on Discretion which is the Core of Justice Positivity

———Focus on The Provision of Civil Evidence which is formulated by the Supreme Court

ZHANG Rong1

,CHEN Zhao2yang

2

(1.Law School ,Xiamen University ,Xiamen 361005 ;2. Intermediate People’s Court of Xiamen City ,Xiamen 361012 China)

Abstract :The core of justice positivity is the judge′s discretion. The discretion is embodied by the system of evidence . So , study on the

system of evidence which is the core of civil lawsuit can set out the specialties of justice positivity. The Provision of Civil Evi2

dence which is formulated by the Supreme Court affirms the judge’s discretion definitely . The specialties of the justice positivity

and passivity exist in the whole process of the civil lawsuit. The positivity of justice will surely impel the change of the social e2

conomy and the course of the civilization of justice.

Key words :positivity of justice ;civil evidence ;discretion

　　一叼丑、司法能動性之內(nèi)涵

毫無疑問 ,司法的被動性是民事訴訟的基本特征关翎。所

謂“司法權(quán)的被動性指司法權(quán)自啟動開始的整個運動過程

中只能根據(jù)當(dāng)事人的申請包括申請行為和申請內(nèi)容進(jìn)行裁

判 ,而不能主動啟動司法程序或擅自變更當(dāng)事人的訴請內(nèi)

容”[1 ] 。它是司法活動區(qū)別于經(jīng)常帶有主動性的行政活動

的重要特征之一鸠信∽萸蓿或許是由于我們給予其較多的關(guān)注 ,導(dǎo)

致對于問題的另一方面 ———司法能動性研究的缺失。當(dāng)

前 ,我國法學(xué)界尚未有人提出司法能動性的概念 ,并對其進(jìn)

行科學(xué)系統(tǒng)的理論闡釋 ,更沒有直面既生動又豐富的審判

實踐已經(jīng)展現(xiàn)出的一幅幅壯麗的司法能動性畫卷進(jìn)而提出

司法權(quán)的另一重要特征 ———司法權(quán)的能動性星立。其實 ,司法

能動性存在于每一個訴訟過程 ,具有事物的普遍性 ,它與司

法的被動性特征并存而且統(tǒng)一于整個民事訴訟過程爽茴。

所謂司法權(quán)的能動性就是一種司法哲學(xué)觀 ,是法官在

司法過程中采取的一種靈活方法 ,秉承一定的法律價值 ,遵

循一定法律規(guī)則 ,創(chuàng)造性地適用法律 ,理性地作出判斷 ,從

而不斷地推動社會政治葬凳、經(jīng)濟(jì)、法律室奏、文化等的變革和發(fā)展火焰。

司法能動性是對司法的本本主義、教條主義的批判胧沫。司法

實踐中 ,其主要表現(xiàn)在兩個層次 ,一個是微觀上 ,法官在個

案中依照自由裁量權(quán)能動地評判證據(jù) ,正確地認(rèn)定事實 ,能

動地適用法律 ;一個是宏觀上 ,最高人民法院在具體應(yīng)用法

律過程中 ,能動地發(fā)揮司法解釋的功能 ,如通過一些個案批

復(fù) ,對社會生活產(chǎn)生積極的深刻的影響昌简。可以說 ,近年來最

高人民法院的司法解釋 ,在一定意義上彌補了法律的空白 ,

成為立法的重要補充和發(fā)展绒怨。當(dāng)然 ,作為普通法系傳統(tǒng)下

— 09 —

的“法官造法”現(xiàn)象事實上存在于大陸法系影響下中國司法

審判實踐的問題已經(jīng)引起學(xué)界的研究興趣[2 ] 纯赎。如 2001 年 6

月 28 日最高人民法院審判委員會通過的法釋[ 2001 ]25 號

《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的

基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》,明確了保護(hù)公民

“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”,盡管對該司

法解釋有不同的看法 ,但其意義是不可否認(rèn)的 ,首先“開創(chuàng) ,

了法院保護(hù)公民依照憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利之先河”;其

次“創(chuàng)造了憲法司法化”的先例 , ;再次“首次正式提出以民 ,

法方法保護(hù)公民在憲法上的基本權(quán)利”[3 ] 。類似的司法解

釋無不閃爍著司法能動性的光芒南蹂。殊不知在司法實踐中 ,

法官遇到此類案件 ,往往以“缺乏法律依據(jù)”為由予以駁回犬金。

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展 ,依法治國進(jìn)程

的推進(jìn) ,立法機關(guān)的立法任務(wù)十分的繁重 ,但糾紛必須得到

解決。為了適應(yīng)審判實踐的需要 ,最高人民法院沒有消極

等待立法機關(guān)立法 ,發(fā)布了大量的司法解釋 ,盡管被學(xué)者懷

疑超出了其應(yīng)有的權(quán)限 ,但是其積極的主觀能動性的司法

理念值得肯定碎紊。最高人民法院審判委員會于 2001 年 12 月

6 日通過的《民事證據(jù)規(guī)定》① ,是我國第一部比較系統(tǒng)地對

民事訴訟證據(jù)問題作出的司法解釋佑附。該司法解釋以“規(guī)定”

的形式創(chuàng)造性地確認(rèn)了法官對民事證據(jù)的自由裁量權(quán)若干

規(guī)則 ,充分發(fā)揮了司法能動性的功能作用。

二仗考、司法能動性的核心在于法官自由裁量權(quán)

我們已在上文提出司法能動性主要表現(xiàn)在微觀和宏觀

兩個方面 ,但是大量的經(jīng)常性地體現(xiàn)司法能動性特點的卻

在于個案的審理當(dāng)中 ,而不是在于司法解釋層面上音同。所以

在這個意義上說 ,司法能動性的核心在于法官斷案的自由

裁量權(quán)。法官的自由裁量權(quán)貫穿于司法的全過程 ,既包括

法官確認(rèn)事實及作出決定中的自由裁量權(quán) ,也包括適用法

律中的自由裁量權(quán)[4 ] 秃嗜。而法官自由裁量權(quán)的制度安排在民

事訴訟中 ,往往集中但不僅僅表現(xiàn)為民事訴訟證據(jù)制度中

的法官自由心證原則权均。正如有的學(xué)者指出“在證據(jù)證明力 ,

的判斷上 ,審判中有太多的難題 ,立法既定的規(guī)則是無能為

力的 ,恰因如此 ,證據(jù)證明力的判斷也成為了訴訟中最能體

現(xiàn)人的智慧的階段。司法過程中 ,直接面對事實的證明力

判斷活動給人的主觀能動性的發(fā)揮留出了空間锅锨。沒有自由

心證 ,審判工作就幾乎完全失去了基礎(chǔ)”[5 ] 叽赊。《民事證據(jù)規(guī)

定》明確和細(xì)化了舉證責(zé)任分配必搞、法院調(diào)查取證必指、舉證時限、

證明標(biāo)準(zhǔn)恕洲、非法證據(jù)判斷等證據(jù)規(guī)則 ,從多角度明確肯定了

法官在舉證責(zé)任分配塔橡、證據(jù)的審查判斷等方面的自由裁量

權(quán)。因此 ,對最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》中司法能動性

問題的研究彰顯出其特別重要的意義霜第。

(一) 法官自由裁量權(quán)在《民事證據(jù)規(guī)定》中理性的規(guī)范

規(guī)則

關(guān)于法治是否排斥法官自由裁量權(quán) ,長期以來一直是

西方法學(xué)中爭論最激烈的問題之一 ,并且存在著截然不同

的觀點葛家。在 19 世紀(jì)末 20 世紀(jì)初盛行于德國的概念法學(xué)認(rèn)

為法典萬能和立法萬能 ,排斥司法自由裁量權(quán) ;而 20 世紀(jì)

同樣產(chǎn)生于德國的自由法運動則主張廣泛的自由裁量權(quán) ,

強調(diào)審判過程中的直覺因素和情感因素 ,要求法官根據(jù)正

義和衡平去發(fā)現(xiàn)法律。但是 ,正如龐德所指出 ,法律的歷史

表明人們始終是在推崇廣泛的自由裁量權(quán)和堅持嚴(yán)苛詳盡

的規(guī)則之間來回擺動[6 ] 泌类。嚴(yán)格執(zhí)法與司法過程中的自由裁

量歷來是并行不悖的癞谒。我國近 20 多年來在立法上取得了

令世界矚目的成績 ,但法律規(guī)范抽象、過于原則、可操作性

差仍是其重要的特點 ,即便是最高人民法院的司法解釋也

不可能完全彌補立法的不足弹砚。正如柏拉圖所說“法律絕不 :

可能發(fā)布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利

的命令双仍。法律在任何時候都不能完全準(zhǔn)確地給社會的每個

成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定迅栅。人類個性的差異 ,人

類事務(wù)無休止的變化 ,使得無論是什么藝術(shù)在任何時候都

不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則”[7 ] 殊校。長期

以來 ,雖然我國一直不愿意正視法官的自由裁量權(quán)問題 ,但

是司法過程中的法官自由裁量權(quán)卻是大量客觀存在的 ,對

此《民事證據(jù)規(guī)定》以一種十分現(xiàn)實的理性態(tài)度以規(guī)范的 ,

形式肯定了民事訴訟證據(jù)中法官的自由裁量規(guī)則。

1.《民事證據(jù)規(guī)定》第 7 條規(guī)定 :“在法律沒有具體規(guī)

定 ,依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時 ,人

民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則 ,綜合當(dāng)事人舉

證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)读存∥鳎”該條明確了法官在舉

證責(zé)任分配中缺乏法律具體規(guī)定時的自由裁量規(guī)則。由于

法律規(guī)范自身的靜止性與其所調(diào)整的社會經(jīng)濟(jì)生活的動態(tài)

性之間沖突 ,必然產(chǎn)生了法律的盲區(qū)让簿。在舉證責(zé)任的分配

上也一樣 ,法律難以窮盡規(guī)定 ,這就給法官的自由裁量權(quán)提

供了制度的空間敬察。舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)直接影響和改變當(dāng)事人

對實體權(quán)利與義務(wù)的享有與承擔(dān) ,法官如何行使自由裁量權(quán)

呢 ? 該條司法解釋提出一個規(guī)則“根據(jù)公平原則和誠實信 :

用原則 ,綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定”舉證責(zé)任的分配。

舉證責(zé)任分配的自由裁量權(quán)不僅獲得法律的公開認(rèn)可 ,并且

得到合理的控制 ,其結(jié)果便是法官的司法能動性得到人們正

常的期待 ———司法的公正 ,而不是可怕的主觀恣意尔当。

2.《民事證據(jù)規(guī)定》第 17 條第 3 款規(guī)定 “當(dāng)事人及其 :

訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”,可以

申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)莲祸。我國的法制發(fā)展仍處于起步

階段 ,當(dāng)事人及訴訟代理人在調(diào)查取證時被拒絕或受阻擾

的現(xiàn)象時有發(fā)生 ,而證明案件事實的必要證據(jù)如果無法取

得 ,就會影響當(dāng)事人正當(dāng)民事權(quán)益的實現(xiàn)。但是 ,如何界定

“客觀原因”,必須由法官根據(jù)案件的特定的時空條件锐帜、當(dāng)事

人舉證的障礙情形等因素綜合判斷以作出決定。法律賦予

法官在個案中發(fā)揮的主觀能動性更加符合實際畜号。

3.《民事證據(jù)規(guī)定》第 64 條規(guī)定“審判人員應(yīng)當(dāng)依照 :

法定程序 ,全面缴阎、客觀地審核證據(jù) ,依據(jù)法律的規(guī)定 ,遵循法

官職業(yè)道德 ,運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗 ,對證據(jù)有無證

明力和證明力大小獨立進(jìn)行判斷 ,并公開判斷的理由和結(jié)

果〖蛉恚”該規(guī)定可以說是有中國特色的自由心證制度蛮拔。它既強

調(diào)法官審查判斷證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循法定程序、依據(jù)法律的規(guī)定 ,

— 19 —

也強調(diào)法官依據(jù)法官職業(yè)道德和邏輯推理及日常生活經(jīng)驗

對證據(jù)進(jìn)行獨立的判斷 ,并公開判斷的理由和結(jié)果[8 ] 痹升。司

法解釋以巧妙的表達(dá)方式 ,比較完整地揭示了自由心證的

幾個有機聯(lián)系的要素 ,吸收了訴訟法學(xué)的理論研究成果建炫。

4.《民事證據(jù)規(guī)定》第 68 條規(guī)定“以侵害他人合法權(quán) :

益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù) ,不能作為

認(rèn)定案件事實的依據(jù)√鄱辏”該條確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則 ,

但何為“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的

方法取得的證據(jù)”,司法解釋并沒有提供具體的標(biāo)準(zhǔn) ,有待

于實踐中法官司法能動性權(quán)能的展示與選擇肛跌。法官必須根

據(jù)當(dāng)事人的舉證能力 ,并權(quán)衡不同訴訟利益的沖突作出合

理的裁量。

5.《民事證據(jù)規(guī)定》第 73 條規(guī)定“雙方當(dāng)事人對同一 :

事實分別舉出相反的證據(jù) ,但都沒有足夠的依據(jù)否定對方

證據(jù)的 ,人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況 ,判斷一方提供證據(jù)的

證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力 ,并對證明

力較大的證據(jù)予以確認(rèn)察郁⊙苌鳎”該條是關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。由

于歷史的原因 ,我國在司法審判中一直遵循“客觀真實”的

證明標(biāo)準(zhǔn) ,但人類對客觀世界的認(rèn)識常常受到一定條件的

限制 ,民事訴訟中法官對于發(fā)生在過去的每個案件事實的

主觀認(rèn)識不可能都絕對地反映案件事實的本來面目绳锅。該司

法解釋要求法官對證據(jù)的證明力作出判斷 ,并以證據(jù)能夠

證明的案件事實為依據(jù)作出裁判 ,這一規(guī)定實際上明確了

法官在評判證據(jù)時必須仰賴其主觀能動性的智慧的發(fā)揮西饵。

(二) 法官自由裁量權(quán)在《民事證據(jù)規(guī)定》中理性的適用

規(guī)則

我們在上文以“靜”的層面就《民事證據(jù)規(guī)定》中法官自

由裁量權(quán)的五個“理性的規(guī)范”規(guī)則作了闡述 ,當(dāng)然 ,這些規(guī)

范并不完全涵蓋當(dāng)中所有有關(guān)法官自由裁量權(quán)的內(nèi)容 ,但

它們是其中最為重要的組成部分 ,貫穿于民事訴訟的舉證酝掩、

質(zhì)證和認(rèn)證各個環(huán)節(jié)鳞芙。下文以“動”的層面解讀法官如何進(jìn)

行“理性的適用”自由裁量權(quán)的規(guī)則。

1. 關(guān)于舉證責(zé)任分配的自由裁量權(quán)規(guī)則。

首先 ,舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則 ———誠信原則和公平

原則的適用原朝。根據(jù)我國《民事訴訟法》第 64 條的規(guī)定 ,舉證

責(zé)任的一般規(guī)則為“誰主張 ,誰舉證”驯嘱。司法解釋還規(guī)定了

在特殊情況下 ,為了救濟(jì)特定法律關(guān)系中權(quán)利人的利益 ,規(guī)

定了舉證責(zé)任倒置制度 ,將主要的證明事項倒置給被告。

在上述的一般規(guī)定與特殊規(guī)定之外《民事證據(jù)規(guī)定》第 , 7

條又賦予了法官在法律沒有具體規(guī)定喳坠、依其他司法解釋也

無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時 ,可以根據(jù)公平原則和誠實信用

原則 ,并綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素來確定舉證責(zé)任的

承擔(dān)鞠评。我們知道 ,舉證責(zé)任分配有形式分配標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)分

配標(biāo)準(zhǔn)之分。形式分配標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定

分配舉證責(zé)任 ,實質(zhì)分配標(biāo)準(zhǔn)是由法官根據(jù)具體案件的情

況 ,自由裁量舉證責(zé)任的分配壕鹉。成文法國家一般以形式分

配標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ) ,以實質(zhì)分配標(biāo)準(zhǔn)為補充剃幌。《民事證據(jù)規(guī)定》

考慮到實踐中舉證責(zé)任問題的復(fù)雜性 ,對在特殊情況下存

在不屬于法律舉證責(zé)任倒置 ,而依照法律和舉證責(zé)任分配

的一般規(guī)則又無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)的情形下 ,法官應(yīng)當(dāng)

以公平原則和誠實信用原則作為其分配行為的規(guī)則晾浴。這無

疑是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù) ,對克服成文法局限性有

重大的意義负乡。法官適用該規(guī)則時必須注意 :雙方當(dāng)事人與

證據(jù)距離的遠(yuǎn)近 ,接近證據(jù)的難易 ;從保護(hù)弱勢群體利益的

原則出發(fā) ,綜合、客觀地考量當(dāng)事人的舉證能力 ,做到公正合

理地分配舉證責(zé)任脊凰。當(dāng)事人舉證責(zé)任的免除邊際的判斷也

是法官主觀能動性的運用抖棘。“負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人為

了支持自己的訴訟主張 ,必須向法官承擔(dān)說服責(zé)任 ,只要當(dāng)

事人通過庭審活動中的舉證狸涌、質(zhì)證和辯論活動使得法官在心

證上形成對該方當(dāng)事人事實主張更趨采信方面的較大傾斜 ,

那么 ,該方當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)即告卸除 ———舉證責(zé)任免除的

邊際”[9] 切省。舉證責(zé)任一旦免除 ,舉證責(zé)任便發(fā)生轉(zhuǎn)換。

其次 ,舉證責(zé)任倒置的規(guī)則帕胆。我國《民事訴訟法》未就

舉證責(zé)任倒置作出規(guī)定 ,最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴

訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《適用意見》) 第 74 條首

次對舉證責(zé)任倒置作出了規(guī)定《民事證據(jù)規(guī)定》進(jìn)一步細(xì) ,

化和完善了舉證責(zé)任倒置的規(guī)定朝捆。從理論上說 ,除法律及

司法解釋明確規(guī)定舉證責(zé)任倒置的情形外 ,必須依照“誰主

張 ,誰舉證”的原則來確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。而《民事證據(jù)

規(guī)定》第 7 條事實上賦予了法官在一定條件下自由裁量舉

證責(zé)任分配的權(quán)力 ,在某些案件中就可能發(fā)生舉證責(zé)任的

倒置惶楼。我們認(rèn)為 ,在適用該司法解釋時應(yīng)該注意 : (1) 先查

明現(xiàn)有法律和司法解釋對舉證責(zé)任的規(guī)定 ,尤其是有關(guān)舉

證責(zé)任倒置的法律規(guī)范右蹦。舉證責(zé)任倒置應(yīng)以侵權(quán)法中的嚴(yán)

格責(zé)任為依據(jù) ,并且是以實現(xiàn)嚴(yán)格責(zé)任為最終的目的。嚴(yán)

格責(zé)任作為過錯責(zé)任的例外 ,應(yīng)由法律作出規(guī)定歼捐。對此 ,沒

有法官自由裁量之余地何陆。(2) 法律與司法解釋沒有規(guī)定的 ,

才可以考慮依據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第 7 條規(guī)定自由裁量舉證

責(zé)任的分配。舉證責(zé)任分配是基本民事法律制度 ,屬于立

法權(quán)事項豹储。在目前立法不完善的情況下 ,法官的司法能動

性正好可以填補法律空白 ,只是應(yīng)嚴(yán)格遵循正確的適用規(guī)

則贷盲。舉證責(zé)任的實質(zhì)是結(jié)果責(zé)任 ,其分配決定著不利訴訟

結(jié)果的歸屬 ,其在本質(zhì)上是個“兩棲”問題 ,它橫跨民事實體

法與民事訴訟法兩大領(lǐng)域[10 ] 。因此 ,舉證責(zé)任分配在體現(xiàn)

民事程序法和民事實體法二者的價值時 ,較之純粹某一個

部門法的問題更直接地體現(xiàn)著法律的一般公平理念剥扣。按照

法律的一般公平理念 ,法律可以要求主體做的是主體有能

力做并應(yīng)當(dāng)做的事務(wù) ,并在主體不能按法律要求做時 ,在其

應(yīng)當(dāng)做的事務(wù)范圍內(nèi)使其承擔(dān)不利的后果巩剖。舉證義務(wù)與舉

證能力統(tǒng)一的情況雖屬通常 ,但不絕對 ,在主張者缺乏舉證

能力的情況下 ,再按照舉證責(zé)任一般原則確定其舉證義務(wù)

及責(zé)任 ,必然于法律的一般公正理念相悖。這就要求適當(dāng)

調(diào)整 ,由實際具有舉證能力者承擔(dān)舉證責(zé)任[11 ] 钠怯。因此《民,

事證據(jù)規(guī)定》第 4 條佳魔、第 5 條、第 6 條晦炊、第 7 條對特殊案件的

舉證責(zé)任和舉證責(zé)任的倒置作出特殊的制度安排鞠鲜。應(yīng)該

說《民事證據(jù)規(guī)定》作出這樣的規(guī)定 , ,充分考慮了我國《民

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法通則》宁脊、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律對當(dāng)事人歸責(zé)原則的具體規(guī)

定 ,同時 ,也注意到了個案中當(dāng)事人舉證能力、社會大生產(chǎn)

背景下的弱者的保護(hù)等復(fù)雜因素 ,以及救濟(jì)特殊類型案件

當(dāng)事人權(quán)益的正當(dāng)性和妥當(dāng)性∠湍罚現(xiàn)代各國在立法及司法實

踐中 ,對于證明責(zé)任倒置的適用除了立法上的明確規(guī)定之

外 ,一般都賦予法官享有據(jù)情裁量權(quán)榆苞。法官在適用這一特

殊證明責(zé)任分配規(guī)則時 ,無不權(quán)衡個案的特殊情形所涉及

的公平性與客觀的必要性[12 ] 。我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期 ,

各種新型法律關(guān)系不斷涌現(xiàn) ,一些享有壟斷經(jīng)營的行業(yè)可

能會利用其行業(yè)優(yōu)勢損害相對方的利益 ,而處于相對弱勢

的一方往往陷于舉證不能的境地 ,法律規(guī)定又相對粗疏 ,立

法更是滯后 ,所以 ,我們認(rèn)為賦予法官在舉證責(zé)任分配上的

自由裁量權(quán)是必要的 ,同時 ,為了使法官該項自由裁量權(quán)能

夠在合理的范圍內(nèi)行使 ,應(yīng)要求法官在裁判文書中充分說

明舉證責(zé)任分配的理由霞捡。這也是近年來司法文書的重要改

革內(nèi)容坐漏。

2. 關(guān)于法院調(diào)查取證的自由裁量規(guī)則。現(xiàn)行《民事訴

訟法》為了強化當(dāng)事人舉證義務(wù) ,弱化法院的職權(quán) ,在第 64

條規(guī)定 ,當(dāng)事人對于自己所提出的主張 ,必須承擔(dān)舉證責(zé)

任 ,法院只有在當(dāng)事人及其代理人因客觀原因不能自行收

集或法院認(rèn)為審理案件需要時方可主動調(diào)查收集證據(jù)碧信。實

踐中 ,由于對上述規(guī)定理解的偏差 ,出現(xiàn)了法官過多依職權(quán)

調(diào)查取證的情形赊琳。最高人民法院為厘清誤區(qū) ,在其后頒布

的《適用意見》第 73 條及《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革的若

干規(guī)定》第 3 條中 ,進(jìn)一步細(xì)化了由法院負(fù)責(zé)調(diào)查收集證據(jù)

的范圍 ,試圖解決法院調(diào)查取證與當(dāng)事人舉證的關(guān)系 ,但因

對法院調(diào)查取證上的主動行為與被動行為的范圍未作二次

分配 ,使得人們將法院調(diào)查取證等同于法院依職權(quán)調(diào)查取

證∨椴辏《民事證據(jù)規(guī)定》第 15 條和第 17 條完成了法院調(diào)查收

集證據(jù)范圍的內(nèi)部再分配 ,將依職權(quán)調(diào)取的范圍限定于涉

及公益的事項和程序事項 ,而把當(dāng)事人因客觀原因不能自

行調(diào)取的證據(jù)定位為申請調(diào)取 ,并且設(shè)立申請調(diào)取的兜底

條款 ,有效地弱化了法院調(diào)查權(quán)的問題 ,使舉證責(zé)任得以真

正落實[13 ] 慨畸。

人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請調(diào)查收集證據(jù) ,是對當(dāng)事

人存在客觀原因不能自行收集證據(jù)的救濟(jì)手段 ,而這種客

觀原因主要是指涉及檔案材料和秘密材料的情形[14 ] 。對

此 ,實際上并無什么爭議衣式。關(guān)鍵還在于上述所提及的申請

調(diào)查取證的兜底條款 ,即《民事證據(jù)規(guī)定》第 17 條第 3 款的

規(guī)定“當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集

的其他材料”寸士。對于何為“客觀原因”,在實際操作中仍然存

在困惑 ,由于法官的理解不一 ,各法院掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不同 ,

導(dǎo)致當(dāng)事人及其代理人實際享有的訴訟權(quán)利存在差別 ,并

出現(xiàn)不同法院對同一或者類似情形作出不同的處理。但是

出現(xiàn)這種差異性 ,就否定該司法解釋兜底條款的觀點 ,實際

上是典型的形而上學(xué)哲學(xué)觀碴卧。

我們認(rèn)為 ,在法院依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力已

被嚴(yán)格限制的情況下 ,保留該彈性條款是十分必要的 ,主要

理由有 : (1) 我國目前尚不發(fā)達(dá)的律師代理制度及當(dāng)事人的

經(jīng)濟(jì)能力制約了當(dāng)事人舉證責(zé)任的承擔(dān)弱卡。發(fā)達(dá)國家民事訴

訟中當(dāng)事人舉證義務(wù)之所以能夠得到很好的履行 ,與其發(fā)

達(dá)的律師制度密切相關(guān)。其共同的特點就是律師享有調(diào)查

取證權(quán) ,其人數(shù)都大大超過法官的人數(shù) ,民事訴訟的律師代

理比例高 ,甚至實行強制律師代理制度 ,法律援助制度發(fā)

達(dá)[15 ] 住册。而我國東西部差別婶博、城鄉(xiāng)差別懸殊 ,律師制度尚不

發(fā)達(dá) ,律師人數(shù)大大少于法官的人數(shù) ,民事訴訟律師代理比

例低 ,當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力有限 ,法律援助的惠及面極其狹

窄 ,還會在相當(dāng)長的時期內(nèi)影響我國當(dāng)事人的舉證能力。

具體而言 ,在無律師代理的訴訟案件中 ,當(dāng)事人一般都比較

缺乏收集證據(jù)的能力以及按照法律要求提出主張和進(jìn)行舉

證的能力荧飞。實際上 ,我們在審理案件中 ,經(jīng)常會感覺到自己

必須或不得不主動填補案件因無律師代理而形成的證據(jù)空

白凡人。而《民事證據(jù)規(guī)定》第 17 條第 3 款規(guī)定的前提是當(dāng)事

人提出調(diào)查取證的申請 ,第 15 條關(guān)于法院主動調(diào)查的情形

只有兩項 ,所以法院此時深深陷入尷尬的境界 ,眼睜睜地失

去了實現(xiàn)公正的機會√纠可見 ,法律對權(quán)力的分配是把雙刃

劍 ,一方面對法官的不信任而在程序上過分的制約 ,另一方

面企盼著欠缺程序權(quán)力的法官對案件實體作出公正裁決挠轴。

由此 ,決定了發(fā)揮法官的司法能動性是迫切的。(2) 當(dāng)事人

及律師取證手段匱乏且阻力重重耳幢。我國《律師法》第 31 條

規(guī)定“律師承辦法律事務(wù) : ,經(jīng)有關(guān)單位或者個人同意 ,可以

向他們調(diào)查情況岸晦。”此規(guī)定直接告訴我們 ,我國律師在事實

上并無調(diào)查取證權(quán)利睛藻。同時 ,政府信息公開化程度很低 ,政

府部門以及其他非利害關(guān)系的機構(gòu)與個人對律師的調(diào)查取

證工作極少予以配合启上。即便有律師代理 ,在許多案件中也

很難滿足舉證的要求[16 ] 。保留法院對當(dāng)事人及其代理人

在因客觀原因無法自行收集證據(jù)時給以救濟(jì) ,顯然是必要

的店印。至于何為“客觀原因”,雖然實務(wù)部門希望最高人民法

院能夠給出更為明確的答案 ,但由于民事案件的紛繁復(fù)雜 ,

在此案中是一個“客觀原因”,也許在彼案中就可能不是一

個“客觀原因”冈在。這只能由法官根據(jù)個案的具體情況加以裁

量 ,并不是成文法律都能解決的問題。

3. 關(guān)于審查判斷證據(jù)的自由心證規(guī)則按摘。自由心證的核

心在于法律對證據(jù)的證明力及其取舍并不預(yù)先特設(shè)規(guī)定 ,

由法官運用專業(yè)知識以及日常生活經(jīng)驗 ,通過對證據(jù)的審

查判斷 ,對案件事實形成內(nèi)心確信包券。自由心證既建立在一

定客觀的基礎(chǔ)上 ,亦離不開法官的主觀判斷 ,而在某些情況

下 ,法官的主觀能動的判斷將起到?jīng)Q定性的作用迫靖。概因此 ,

長期以來我國對自由心證制度一直采排斥態(tài)度 ,認(rèn)為它是

建立在唯心主義和不可知論的基礎(chǔ)上的[17 ] 。但與此相映

成趣的卻是 ,一方面 ,我國法律從來不曾肯定過自由心證制

度 ,另一方面《民事訴訟法》中關(guān)于證據(jù)的規(guī)定非常簡單 , ,幾

乎沒有什么具體兴使、可操作性的證據(jù)規(guī)則來指導(dǎo)法官對證據(jù)進(jìn)

行判斷和采信。證據(jù)判斷的過程就是一種自由心證 ———因

為法官是在沒有證據(jù)規(guī)則約束的情況下對證據(jù)作出判

斷[18] 照激。盡管我國法律并未直接認(rèn)可法官在證據(jù)的審查判斷

上的自由裁量權(quán) ,但這種自由裁量權(quán)始終是客觀存在的发魄。

— 39 —

自由心證作為一項審查判斷證據(jù)的制度 ,已為大多數(shù)

國家法律所認(rèn)可。事實上 ,現(xiàn)代的自由心證與傳統(tǒng)的自由

心證已有質(zhì)的區(qū)別 ,法官的心證自由并不是絕對的 ,它包含

三個方面的內(nèi)容 : (1) 法官具有自由判斷證據(jù)的職權(quán) ,其他

人無權(quán)隨意干涉 ; (2) 法官的自由裁量證據(jù)的行為受到證據(jù)

規(guī)則的約束 ; (3) 法官必須在裁判文書中表明心證形成的過

程俩垃。不論是原本強調(diào)通過證據(jù)規(guī)則來規(guī)制心證的英美法系

國家 ,或是原本強調(diào)心證絕對自由的大陸法系國家 ,都不約

而同地賦予了自由心證的上述內(nèi)涵励幼。《民事證據(jù)規(guī)定》第

73 條正是借鑒現(xiàn)代自由心證制度的生動寫照口柳。

盡管自由心證制度得到最高人民法院司法解釋的確

認(rèn) ,但是在我國的現(xiàn)行條件如何呢 ? 一則 ,自由心證是否符

合“實事求是”審查判斷證據(jù)的原則 ? 二則 ,目前我國法官

是否有正確心證的能力 ? 三則 ,我國是否有相應(yīng)的證據(jù)規(guī)

則來確保心證的客觀性 ? 我們認(rèn)為 ,自由心證制度的理論

基礎(chǔ)苹粟、現(xiàn)實法律條件都比較成熟。首先 ,盡管不論是實務(wù)界

或是學(xué)術(shù)界似乎都約定俗成地將“實事求是”作為我國民事

訴訟審查判斷證據(jù)的制度 ,但我國《民事訴訟法》第 6 章關(guān)

于證據(jù)的規(guī)定中并無該項審查判斷證據(jù)制度的明文規(guī)定 ,

只是在第 64 條第 3 款中規(guī)定 “人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程 :

序 ,全面地跃闹、客觀地審查核實證據(jù)嵌削〔萆ィ”雖然該規(guī)定不可避免地

帶有追求客觀真實的烙印 ,但即便是實行自由心證制度的

國家 ,也要求法官應(yīng)當(dāng)依照法定的程序 ,公正無偏倚地對雙

方當(dāng)事人所提交的證據(jù)進(jìn)行審查 ,并作出判斷表窘。例如日本

民事訴訟法第 247 條規(guī)定“法院作出判決時 : ,應(yīng)當(dāng)斟酌口

頭辯論的全部旨意和調(diào)查證據(jù)的結(jié)果 ,依據(jù)自由心證判斷

對于事實的主張是否應(yīng)認(rèn)定為事實∶簦”[19 ]可見 ,我國民事訴

訟法所確立的審查判斷證據(jù)原則并不排斥自由心證找默。其

次 ,由于法文化傳統(tǒng)的影響和司法體制的原因 ,我國法官的

總體素質(zhì)確尚不如人意 ,但是全國統(tǒng)一的司法考試嚴(yán)把法

院入口關(guān) ,最高人民法院也已出臺法官培訓(xùn)條例 ,嚴(yán)抓法官

繼續(xù)教育 ,法官的素質(zhì)得到應(yīng)有的改觀 ,為法官的自由心證

奠定了基礎(chǔ)艇劫。與其不承認(rèn)自由心證卻讓法官實際享有完全

不受制約的心證自由 ,不如明確賦予法官自由心證的權(quán)力

并以相應(yīng)的規(guī)則加以約束 ,使心證建立在一定客觀的基礎(chǔ)

上。事實上 ,只有給予法官充分的信任 ,他們分析惩激、判斷證

據(jù)的能力才能在實踐中逐步培養(yǎng)起來店煞。再次 ,我國民事訴

訟法缺乏有關(guān)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定 ,但司法解釋給予了一定的

補充 ,尤其是以《民事證據(jù)規(guī)定》第 73 條為核心的司法解

釋 ,對法官的心證給予合理的規(guī)制 ,以保證法官正確心證。

4. 關(guān)于非法證據(jù)的排除規(guī)則风钻。我國《民事訴訟法》中并

無關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定 ,在審判實務(wù)中 ,一般而

言 ,只要證據(jù)對案件事實具有證明力 ,便可以被采信 ,而對

采證的形式則無特別的限制顷蟀。在民事訴訟中首次出現(xiàn)非法

證據(jù)的概念 ,源于最高人民法院的一個批復(fù) ,即 1995 年 3

月 6 日最高人民法院在給河北省高級人民法院的批復(fù) (法

復(fù)[1995 ]2 號文) 中答復(fù)稱“證據(jù)的取得必須合法 : ,只有經(jīng)

過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)

事人同意私自錄制其談話 ,系不合法行為 ,以這種手段取得

的錄音資料 ,不能作為證據(jù)使用骡技●媒罚”此后 ,只要是未經(jīng)對方當(dāng)

事人同意私下錄制的錄音資料 ,法官都將其作為非法證據(jù)

予以排除。

最高人民法院作出上述批復(fù)的積極意義在于 ,一是強

調(diào)當(dāng)事人必須以合法方式收集證據(jù) ,二是為了使社會上一

般人免受私錄私拍行為的侵?jǐn)_ ,以加強對人權(quán)的保障[20 ] 哮兰。

但是 ,該批復(fù)在執(zhí)行的過程中也引起了較大的爭議 ,并帶來

了一定的負(fù)面效應(yīng)[21 ] 毛萌。它未能較周全地考慮我國市場交

易習(xí)慣及保護(hù)合法權(quán)益與當(dāng)事人取證手段薄弱的平衡問

題 ,對證據(jù)的取得方式作了過分嚴(yán)苛的限制 ,使得實踐中難

以對口頭合同等案件事實加以必要的救濟(jì) ,并給違背誠信

原則之人予可乘之機。對此《民事證據(jù)規(guī)定》第 , 68 條重新

界定了民事訴訟中的非法證據(jù) ,規(guī)定“以侵害他人合法權(quán) :

益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù) ,不能作為

認(rèn)定案件的事實喝滞「蠼”該規(guī)定并沒有就某一具體取證方式是否

合法予以明示 ,而是為法官在民事訴訟中排除非法證據(jù)提

供了兩種尺度 ,一種尺度即以是否違反法律禁止性規(guī)定為

標(biāo)準(zhǔn) ,這種規(guī)定屬于一種客觀標(biāo)準(zhǔn) ,也是一種硬性標(biāo)準(zhǔn) ;另

一種尺度是從立法者的角度授予法官就個案據(jù)情裁量權(quán) ,

即按照個案的情形以此來定奪是否已實際構(gòu)成非法侵犯他

人合法權(quán)益為基準(zhǔn) ,這種尺度屬于一種相對主觀的標(biāo)準(zhǔn) ,也

是一種彈性標(biāo)準(zhǔn)。這種制度的設(shè)置是基于立法者的角度 ,

不能概莫能外地預(yù)先設(shè)定將來有可能在審判實踐中會出現(xiàn)

的所有繁紛復(fù)雜的情形 ,因為這涉及到法官置身于某一特

定個案的場景對于法律精神與司法理念的具體掌握和實際

領(lǐng)會[12 ] 右遭。

顯然《民事證據(jù)規(guī)定》關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則中的彈 ,

性標(biāo)準(zhǔn) ,在審判實務(wù)中是有可能造成法官“仁者見仁 ,智者

見智”情況的出現(xiàn) ,例如 ,北大方正集團(tuán)公司做盅、北京紅樓計算

機科學(xué)技術(shù)研究所與北京高術(shù)天力科技有限公司缤削、北京高

術(shù)技術(shù)公司侵犯著作權(quán)糾紛案中的證據(jù)適用就出現(xiàn)了一、

二審法院對同一種取證方式的合法性做出了完全相反的認(rèn)

定②吹榴。但是 ,從對有民事訴訟非法證據(jù)排除法律規(guī)定或判

例的國家進(jìn)行考察 ,例如德國亭敢、日本等 ,我們發(fā)現(xiàn) ,各國都是

將其作為法官自由裁量的范疇[22 ] 。重要的在于 ,法官在進(jìn)

行判斷時 ,必須衡平相互沖突的基本法律價值 ,例如實體公

正與程序正義的沖突图筹、目的合法與手段違法的沖突帅刀、保護(hù)自

己合法權(quán)益與侵犯他人合法權(quán)益的沖突、保護(hù)合法權(quán)益與

維護(hù)法律秩序的沖突等 ,裁量所獲取的證據(jù)是否是保護(hù)更

為緊要的訴的利益远剩。

5. 關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)扣溺。證明標(biāo)準(zhǔn)是對案件事實證明所要達(dá)

到的最低要求。如果證據(jù)的證明力達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn) ,待證

事實就得到證明 ,法官可以據(jù)此作出裁判瓜晤。證明標(biāo)準(zhǔn)與舉

證責(zé)任問題具有密切關(guān)系锥余。有爭議的法律要件事實的舉證

責(zé)任一旦確定由一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)后 ,隨之而來的問題是證

據(jù)必須達(dá)到何種程度 ,事實的真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)才算被打破 ,提

供證據(jù)的負(fù)擔(dān)才能夠解除 ,敗訴的危險才不至于從可能轉(zhuǎn)

化為現(xiàn)實[23 ] 。

對于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn) ,兩大法系各國在學(xué)理及司

法實踐中都采蓋然性的標(biāo)準(zhǔn) ,但在具體表述上存在一定的

差異痢掠。英美法系國家一般采用“蓋然性占優(yōu)勢”標(biāo)準(zhǔn) ,而大

陸法系國家一般采用“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)驱犹。之所以有上述的

區(qū)別 ,與兩大法系在訴訟模式上存在的一定差異有直接的

關(guān)系 ,相比于大陸法系的法官 ,英美法系的法官在訴訟中處

于更為超然和消極的地位 ,它是由當(dāng)事人通過積極地提供

— 49 —

和展示各種證據(jù)以實現(xiàn)自己的訴訟主張 ,而負(fù)有證明責(zé)任

一方當(dāng)事人為了支持自己的訴訟主張 ,必須向法官(或陪審

員) 承擔(dān)說服責(zé)任 ,只要當(dāng)事人通過庭審活動中的舉證、質(zhì)

證和辯論活動 ,使得法官在心證上形成對該方當(dāng)事人事實

主張更趨相信上的傾斜 ,那么 ,該方當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)即告

解除足画。但大陸法系國家在庭審活動中主要是由法官依職權(quán)

進(jìn)行證據(jù)調(diào)查活動 ,從調(diào)查的結(jié)果上構(gòu)建內(nèi)心確信的基礎(chǔ)着绷。

在大陸法中 ,法官對事實的認(rèn)定并非是完全著眼于雙方當(dāng)

事人通過證據(jù)來加以攻擊和防御 ,從而使一方以優(yōu)勢的明

顯效果而使事實真相自動顯露出來 ,而主要由法官對各種

證據(jù)的調(diào)查、庭審活動的開展所直接形成的一種心證 ,當(dāng)這

種心證在內(nèi)心深處達(dá)到相當(dāng)高度時 ,便促使法官對某一案

件事實的認(rèn)定[12 ] 锌云。

事實上 ,大多國家在立法上并沒有規(guī)定絕對的證明標(biāo)

準(zhǔn) ,相反而是一種相對證明標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)荠医。這種證明標(biāo)準(zhǔn)的

立法技術(shù)與各國在證據(jù)的審查判斷上多采自由心證制度是

相關(guān)聯(lián)的。對此 ,有學(xué)者認(rèn)為 ,立法上并不對民事案件所適

用的證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定相關(guān)條文 ,由此便引發(fā)出這樣的問題 ,即

在眾多紛紜的案件中 ,某一特定證據(jù)的證明效力如何 ,由不

盡相同的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量 ,而不拘束于某一固定的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則桑涎。

這是因為 ,一個國家的各級法院對證據(jù)的取舍彬向、評判享有廣

泛的自由裁量權(quán) ,從而使該問題在實際上顯得并不重

要[24 ] 。作為一種法律制度 ,證明標(biāo)準(zhǔn)具體尺度的確定有時

也是價值選擇的產(chǎn)物 ,針對證明對象社會價值的不同 ,法官

在具體案件中可能會選擇證明尺度高低不同的證明標(biāo)準(zhǔn)攻冷。

例如 ,1966 年 ,美國最高法院在一起驅(qū)逐出境案件中 ,確立

了一項新的證明標(biāo)準(zhǔn) ,即明確可信的證明 (proof by clear and

convincing evidence) 娃胆。一般認(rèn)為 ,該證明標(biāo)準(zhǔn)比優(yōu)勢證據(jù)的

要求更高 ,但又低于排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)(刑事案件的

證明標(biāo)準(zhǔn)) 。對此 ,美國聯(lián)邦最高法院闡述了以下立場“由:

于該案涉及到公民的基本權(quán)利的嚴(yán)重剝奪 ,并會給相關(guān)公

民的生活造成立竿見影的障礙 ,如果僅適用較低的蓋然性

優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn) ,則顯得有失法律的嚴(yán)肅性 ,并顯得輕率 ,故而應(yīng)

當(dāng)適用新的證明標(biāo)準(zhǔn)等曼±锓常”[25 ]

我國《民事證據(jù)規(guī)定》第 75 條所確立的民事訴訟的證

明標(biāo)準(zhǔn)與大陸法系所確立的證明標(biāo)準(zhǔn)比較接近 ,即“一方提

供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力”,

要求必須達(dá)到較高程度的“蓋然性”,當(dāng)法官通過證據(jù)對案

件事實的心證已達(dá)到較高的程度時 ,可以對案件事實作出

認(rèn)定。我們認(rèn)為我國可以建立以“法律真實”為目標(biāo)的多元

化的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn) ,民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)以“蓋然性占

優(yōu)勢”為主 ,以在一些特殊案件實行“高度蓋然性”為輔 ;民

事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)比刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)低 ;同一案件中

不同的事實可以有不同的證明標(biāo)準(zhǔn)[26 ] 禁谦。該證明標(biāo)準(zhǔn)與我

國當(dāng)前的司法條件是相吻合的胁黑。當(dāng)然 ,法官的心證程度是

無法絕對加以量化的 ,民事訴訟當(dāng)事人所舉的證據(jù)是否達(dá)

到相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)則完全仰賴于法官的自由裁量權(quán)。

三州泊、結(jié)論

在民事訴訟中 ,從舉證丧蘸、質(zhì)證、到認(rèn)證 ,作為司法能動性

核心的法官自由裁量權(quán)都無所不在 ,貫徹始終 ,其與司法被

動性特征并存而且統(tǒng)一于整個民事訴訟過程遥皂。雖然我國法

律未能直面法官的自由裁量權(quán) ,但它在司法實踐中的客觀

存在催生了《民事證據(jù)規(guī)定》的出臺力喷」羝《民事證據(jù)規(guī)定》首次

以最務(wù)實的態(tài)度從多角度肯定了法官在民事訴訟證據(jù)上的

自由裁量權(quán) ,必將對民事司法制度產(chǎn)生極其深遠(yuǎn)的影響。

作為司法能動性核心的法官自由裁量權(quán) ,將對當(dāng)事人的訴

訟權(quán)利義務(wù)乃至實體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接的影響 ,而且將改

變法官的思維方式及工作方式 ,變教條為能動 ,變本本為能

動 ,促進(jìn)法官判斷案件的主觀能動性的智慧的發(fā)揮弟孟。實踐

已經(jīng)證明 ,司法過程本身具有的能動性特征 ,恰恰順應(yīng)了依

法治國時代背景的召喚 ,推動人之所以作為人的人權(quán)的發(fā)

展 ,推動社會經(jīng)濟(jì)的體制完善和制度改革 ,推動建設(shè)小康社

會中法律文明的進(jìn)步贝咙。作為司法能動性核心的法官自由裁

量權(quán)的載體的法官 ,如何加強自身的建設(shè) ,去除目前現(xiàn)有的

不適應(yīng)體征的任務(wù)擺在我們的面前。馬克思對此有過精辟

的論述“法官除了法律就沒有別的上司拂募。法官的責(zé)任是當(dāng) :

法律運用到個別場合時 ,根據(jù)他對法律的誠摯理解來適用

法律”[27 ] 庭猩。法官在行使自由裁量權(quán)時 ,必須嚴(yán)格遵循法律

的原則與規(guī)則 ,必須謹(jǐn)守職業(yè)道德 ,獨立、智慧地作出判斷 ,

并公開接受必要與合理的監(jiān)督没讲。唯有如此 ,司法公正與效

率的時代主題才能真正得以實現(xiàn)。

綜上 ,我們認(rèn)為有必要提出司法能動性的概念 ,為法官

的能動司法提供理論的支撐 ,進(jìn)一步推動法律文明的進(jìn)程礁苗。

司法能動性作為司法權(quán)的特征這一命題的設(shè)立 ,也許會讓

法學(xué)界感到是一種理論的叛逆 ,讓法律界感到是一種實踐

的恐慌爬凑。但是 ,這種來源于司法實踐的概括又為實踐服務(wù)

的理論創(chuàng)新 ,盡管可能并不成熟 ,但應(yīng)是有益的嘗試。

注釋 :

①指最高人民法院法釋[2001 ]33 號《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,文中簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》试伙。

②關(guān)于本案案件事實和兩審法院裁判要旨可參見 :北京法院 :“陷阱取證”打擊盜版方式并不違法嘁信。新華網(wǎng) (網(wǎng)址 : http :/ / www. xinhuanet.

com) 《法院對被侵權(quán)方采用的“陷阱取證”不予支持》 ; ,載《法制日報》,2002 年 7 月 16 日。

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(下轉(zhuǎn)第 103 頁)

— 59 —

以便保險人正確核保及正確疏叨、公平地測算潘靖、厘定合理的費

率 ,并且避免逆選擇情形之發(fā)生 ,進(jìn)而損害整個保險共同基

金的利益[6 ] 。為確保該項制度的運行 ,保險立法針對告知

義務(wù)的違反情形 ,規(guī)定了解除合同蚤蔓、拒賠卦溢、不退還保費等法

律后果 ,以示警戒和懲罰。但是 ,對于投連險而言 ,除附加

的壽險保障外 ,大部分的保費被分配進(jìn)入投資賬戶進(jìn)行投

資 ,與傳統(tǒng)保險中所繳的保費系基于保險危險的對價而來 ,

確有不同 ,投資賬戶資產(chǎn)價值與危險對價并無任何關(guān)系秀又。

因此 ,未盡告知義務(wù)所導(dǎo)致的法律后果 ,只能適用于投連險

的壽險保障部分 ,斷不能適用于投連險的投資賬戶部分 ,投

保人单寂、被保險人無論是出于故意還是過失違反告知義務(wù) ,并

導(dǎo)致保險人解除合同的 ,其投資賬戶資產(chǎn)的價值都應(yīng)當(dāng)退

還給被保險人“不退還”或者“可以退還” , (包含了不退還的

可能性) 投資賬戶資產(chǎn)價值都是不妥當(dāng)?shù)摹＿@可以稱之為

違反告知義務(wù)的例外 ,當(dāng)在《保險法》上明定之 ,以杜絕實務(wù)

中出現(xiàn)類似不合理條款吐辙。

(六) 保險欺詐情形下 ,投資賬戶資產(chǎn)價值同樣歸屬于

被保險人

我國《保險法》第 28 條規(guī)定 ,被保險人或者受益人在未

發(fā)生保險事故的情況下 ,謊稱發(fā)生了保險事故 ,以及投保

人宣决、被保險人或者受益人故意制造保險事故的 ,保險人有權(quán)

解除合同 ,并不退還保費。但根據(jù)同法第 65 條的規(guī)定 ,投

保人昏苏、受益人故意造成被保險人死亡尊沸、傷殘或者疾病的 ,保

險人不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任 ;投保人已交足 2 年以上保

險費的 ,保險人應(yīng)當(dāng)按照合同約定向其他享有權(quán)利的受益

人退還保險單的現(xiàn)金價值。上述法律原則同樣不能套用于

投連險的投資賬戶資產(chǎn)價值 ,原因在于 ,投資賬戶資金與保

險危險的對價平衡并無關(guān)聯(lián) ,不能因為保險欺詐行為而剝

奪被保險人或者受益人對于投資賬戶資產(chǎn)價值的正當(dāng)權(quán)

益 ,即使在投保人等故意造成被保險人死亡贤惯、傷殘或者疾

病 ,且交費期未滿 2 年的情形下亦同洼专。因此《保險法》第 , 28

條和第 65 條都應(yīng)針對投連險設(shè)置例外條款。

注釋 :

①信托上的受益人與保險中的受益人 ,雖字面相同 ,但含義不同孵构。在傳統(tǒng)壽險業(yè)務(wù)中 ,對受益人如不加以限定或說明 ,僅指死亡保險金受益

人 ,即對于因被保險人死亡而給付的保險金享有請求權(quán)壶熏。有權(quán)領(lǐng)取死亡保險金的人。參見秦道夫主編《保險法論》 : ,機械工業(yè)出版社

2000 年版 ,第 66 至 67 頁浦译。因此 ,在投連險中 ,只有在保險人身故時 ,死亡保險金受益人才能取得死亡保險金及投資賬戶資產(chǎn)價值 ,此種

情形下 ,死亡保險金受益人才能取得信托受益人的身份棒假。

②中國保監(jiān)會《投資連結(jié)保險管理暫行辦法》,其內(nèi)容均屬監(jiān)管性質(zhì) ,未涉及有關(guān)投連險的民商事法律規(guī)范溯职。

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