《法學(xué)方法論》的筆記與思考五：法官造法

一、引論

法律必有漏洞饮潦，已屬于人人皆知的事實(shí)燃异。在這樣的情況下，法官不能以法律沒有規(guī)定继蜡，徑直拒絕裁判回俐。對此，如何識(shí)別法律的漏洞稀并、采取相適應(yīng)的填補(bǔ)方法仅颇，極為重要。目前碘举，我國立法尚處于不斷完善之中忘瓦，尤其是新法與舊法的銜接問題，頗為突出引颈。故從律師實(shí)務(wù)的角度來看耕皮，探討這一問題境蜕，實(shí)有必要。

針對法律漏洞及填補(bǔ)凌停，王澤鑒老師作如下陳述：“法律漏洞的基本特征在于違反計(jì)劃粱年。假如法律是一座墻，則墻的缺口罚拟，即法律的漏洞台诗，墻依照其本質(zhì)應(yīng)該完整無缺，其有缺口赐俗，實(shí)違反墻之為墻的目的及計(jì)劃拉庶，自應(yīng)予以修補(bǔ)⊥豪”參見王澤鑒著：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》氏仗，第198頁，北京大學(xué)出版社2009年版夺鲜。

綜上所述皆尔，結(jié)合筆者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對于拉倫茨教授的這部分內(nèi)容做一個(gè)簡單的剖析币励，較為有益慷蠕。

二、《法學(xué)方法論》中的法官造法都說了什么食呻？

1流炕、法官造法的具體內(nèi)容

拉倫次在這本著作的地六章，一共69頁仅胞，分為五小節(jié)闡述法官造法每辟。具體內(nèi)容包括了法官造法的定位、法律漏洞的填補(bǔ)干旧、法益衡量理論渠欺、超越法律計(jì)劃之外的法官造法、判決先例與法官法椎眯。

準(zhǔn)確的說來挠将，該部分屬于廣義的法律解釋，只不過此處存在著法律的不圓滿狀態(tài)编整，給予法律解釋者更大的空間舔稀。此時(shí)，如何平衡法律的穩(wěn)定性和法律的發(fā)展性掌测，需要借助于科學(xué)的方法内贮。

在這本部分論述中，其實(shí)有兩個(gè)小節(jié)的論述范圍已經(jīng)超過了這部分的主題，即第二節(jié)贺归，法益衡量淆两；第四節(jié)，判決先例拂酣。且這兩部分的內(nèi)容秋冰，放在法律解釋章中，更為可取婶熬。因?yàn)榉ㄒ婧饬颗c法律解釋中的目的解釋剑勾、體系解釋、合憲解釋密切相關(guān)赵颅。判決先例作為一種由個(gè)案到個(gè)案的解釋方法虽另，與法律解釋中的目的解釋、體系解釋關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)饺谬。

2捂刺、法官造法展開的邏輯：區(qū)分法律內(nèi)的漏洞和法律外的漏洞；區(qū)分開放性漏洞和隱藏性法律漏洞

細(xì)心的讀者可以發(fā)現(xiàn)募寨，拉倫次教授在書寫法官造法章節(jié)的時(shí)候族展，進(jìn)行了兩個(gè)區(qū)分：第一個(gè)區(qū)分是法律內(nèi)與法律外；第二個(gè)區(qū)分是開放性與隱藏性拔鹰。這兩組區(qū)分仪缸，系建立在法律漏洞的類型化區(qū)分和不同的續(xù)造方法的基礎(chǔ)之上。

利用人格尊嚴(yán)和保護(hù)的思想列肢，發(fā)展出一些新的人格權(quán)保護(hù)制度恰画。如在民法上關(guān)于人格權(quán)的保護(hù)問題上，鑒于傳統(tǒng)民法規(guī)定的很多制度瓷马，系基于如何保護(hù)財(cái)產(chǎn)及如何促進(jìn)財(cái)貨的流通為原型的拴还，故很多制度沒有將如何更為周全的保護(hù)人這個(gè)主體，進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定决采。例如自沧，人格權(quán)侵害是否可以請求精神損害賠償金，具體金額是否應(yīng)當(dāng)限制的問題树瞭。又如一般人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)、營業(yè)權(quán)的認(rèn)可爱谁。

另外晒喷，比法律思想的發(fā)展更為復(fù)雜的系，區(qū)分開放性漏洞與隱藏性的法律漏洞访敌。

如《民法總則》在生效之后凉敲，理論界對第185條的規(guī)定產(chǎn)生了極大地爭議。具體而言，若第185條保護(hù)的僅僅限于英雄烈士的人格利益那么普通人的死后的人格利益如何保護(hù)爷抓？對此势决，目前的法律并沒有規(guī)定。存在法律未予規(guī)定的情況蓝撇，該漏洞屬于開放性漏洞果复。對此，若發(fā)生侵害普通死者人格利益的情況渤昌，則可以通過類推適用本條的規(guī)定虽抄，并結(jié)合《侵權(quán)責(zé)精神損害司法解釋》第3條的規(guī)定。

又如曾經(jīng)引起理論和實(shí)務(wù)界熱議的独柑，違反法律或者法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同迈窟，屬于無效合同。其中的強(qiáng)制性規(guī)定忌栅，是指何種規(guī)定车酣？合同法并沒有明確規(guī)定，就屬于隱藏性的法律漏洞索绪，最后通過司法解釋的方法骇径，將違反強(qiáng)制性的規(guī)定限制為效力性的規(guī)定，管理性規(guī)定排除在外者春。

三破衔、法官造法與律師實(shí)務(wù)

依據(jù)筆者的切身經(jīng)驗(yàn)，目前的律師實(shí)務(wù)較少關(guān)注法官造法這塊钱烟，更多的將這一塊的內(nèi)容梗概性歸結(jié)為法官的自由裁量或者價(jià)值判斷晰筛。對此，筆者認(rèn)為拴袭，過分抽象的忽略法官在這部分的思考規(guī)律和方法的話读第，將可能造成律師專業(yè)化深入的可能性。

雖然說拥刻，目前我國的立法不斷完善怜瞒，法官的素質(zhì)越來越好。但不可避免的會(huì)遇到法律未做規(guī)定般哼，或者規(guī)定不清的情況吴汪，再或者當(dāng)事人約定不明的情況。如何識(shí)別這個(gè)空白是否屬于法律上的漏洞蒸眠，屬于何種漏洞梭依，如何填補(bǔ)耻陕，至關(guān)重要。

那么，問題來了，如何準(zhǔn)確的識(shí)別漏洞？劃分種類？選對填補(bǔ)方法，獲取法官的贊同藕各？

筆者根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)，提供如下建議焦除，供讀者參考：

1激况、準(zhǔn)確的吃透案件事實(shí)，全面的理解法條或者規(guī)整內(nèi)容踢京，系識(shí)別法律漏洞的第一步誉碴。

2、遇到法律留白或者約定不明的情況瓣距，還不能確定是否存在法律上的漏洞黔帕，還需要先遵循法律的解釋方法，解決前述問題蹈丸。此時(shí)成黄，可參考筆者書寫的關(guān)于法律解釋的筆記。（參見王輝著：“《法學(xué)方法論》的筆記與思考四：法律的解釋”http://www.reibang.com/writer#/）

3逻杖、在通過法律解釋無法解決擬處理的問題時(shí)奋岁，基本上可以確定你遇到了法律上的漏洞。對此荸百，需要先行判斷該漏洞是法律欠缺還是法律缺少限制闻伶。在此基礎(chǔ)上，分別尋找最為類似的規(guī)定够话，填補(bǔ)法律欠款部分蓝翰；通過設(shè)置限制的方式，彌補(bǔ)規(guī)定含義過寬的情況女嘲。

4畜份、在前述第3項(xiàng)的基礎(chǔ)上，一定要去尋找支持你觀點(diǎn)的案例欣尼，或者法官的觀點(diǎn)爆雹。再不濟(jì)，尋找理論界大咖的論述愕鼓。之所以會(huì)有這方面的加強(qiáng)钙态，主要是因?yàn)槁蓭煹囊庖姸喟牒挟?dāng)事人利益取向性，法官往往不會(huì)采納拒啰。

5驯绎、當(dāng)你遇到的案件，真的沒有法律可依谋旦，也無法通過法律上漏洞填補(bǔ)的方法解決剩失。那么，你只能回到對本案裁判較為有利的法律原則册着。如公平原則拴孤、誠信原則。在此甲捏，更需要案例和學(xué)說的補(bǔ)充和加強(qiáng)了演熟。