? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?哈特與法律實(shí)證主義
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?——讀《法律的概念》
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?李若蕓
【摘要】
法律實(shí)證主義是當(dāng)代的一種主張法律是人定規(guī)則，法律和道德之間沒有內(nèi)在的和必然的聯(lián)系的法理學(xué)和法哲學(xué)流派。
從古至今浴讯，中外法學(xué)家便針對各自的研究視角提出了不同的法律的概念和屎，眾說紛紜骚秦。法律的概念的熱點(diǎn)爭論就是法與道德之間的關(guān)系往声。根據(jù)人們在為法律的概念下定義時(shí)對法與道德的關(guān)系的不同看法埂奈，我們大致可以將各種各樣法的概念分為兩種基本立場——實(shí)證主義的法的概念和非實(shí)證主義法（自然法）的概念嗜湃。
【關(guān)鍵詞】法律的概念 法律實(shí)證主義 哈特
引文
對于法律實(shí)證主義來說奈应，“法律是什么”僅僅依賴于“什么已經(jīng)被制定”以及“什么具有社會(huì)實(shí)效”。法律實(shí)證主義者定義法律的概念的兩個(gè)要素是“權(quán)威性制定”和“社會(huì)實(shí)效”购披。有的法律實(shí)證主義者以“權(quán)威性制定”作為法律的概念的定義要素杖挣，而有的法律實(shí)證主義者以“社會(huì)實(shí)效”作為法律的概念的定義要素。但是刚陡，更多的法律實(shí)證主義者將這兩個(gè)要素相互結(jié)合來定義法律的概念惩妇。
和“社會(huì)實(shí)效”這兩個(gè)定義要素可以在不同方面進(jìn)行聯(lián)結(jié)株汉，并且可以從不同方面解釋它們。因此屿附，就產(chǎn)生出了各種各樣的法律實(shí)證主義的法律的概念郎逃。我們可以將法律實(shí)證主義者的法律的概念分為兩類：首要定義要素為“社會(huì)實(shí)效”的法律的概念的主要代表是法社會(huì)學(xué)和法現(xiàn)實(shí)主義，首要定義要素為“權(quán)威性制定”的法律的概念的主要代表是分析主義法學(xué)挺份，如奧斯丁褒翰、哈特，或純粹法學(xué)的凱爾森等匀泊。
正文
一优训、法律實(shí)證主義
法律實(shí)證主義認(rèn)為“法律是一套規(guī)則體系”。不同的人對于“怎樣的規(guī)則才具備法律之資格”有著不同的回答各聘，這使法律實(shí)證主義分為若干支脈揣非。以認(rèn)定規(guī)則具備法律資格的標(biāo)準(zhǔn)為區(qū)分不同法律實(shí)證主義者的重要標(biāo)尺，法律實(shí)證主義存在三條主要的發(fā)展脈絡(luò)：
1.以主張“法律是主權(quán)者的命令”而著稱的奧斯丁躲因。一種規(guī)則必須是發(fā)自主權(quán)者的“命令”——即得到主權(quán)者的認(rèn)可早敬，才能成為法律。如果一條習(xí)慣不能得到主權(quán)者的認(rèn)可大脉，這條存在歷史無論有多么悠久的習(xí)慣也不具備法律
的品格搞监。
2.當(dāng)代英國法哲學(xué)家哈特，他認(rèn)為镰矿，法律是由主要規(guī)則和次要規(guī)則構(gòu)成的體系琐驴，設(shè)定義務(wù)的主要規(guī)則和授予權(quán)利的次要規(guī)則（由承認(rèn)規(guī)則、審判規(guī)則和改變規(guī)則組成）秤标。
3.以美籍奧地利法學(xué)家漢斯·凱爾森開創(chuàng)的“純粹法學(xué)”為代表绝淡。凱爾森的規(guī)則體系由“基本規(guī)范——一般規(guī)范——個(gè)別規(guī)范”構(gòu)成〔越基本規(guī)范是一個(gè)不能從“更高規(guī)范”中引申出其效力的規(guī)范牢酵；一般規(guī)范是國家立法機(jī)關(guān)活動(dòng)的產(chǎn)物，包括成文法衙猪、判例法以及習(xí)慣法茁帽；個(gè)別規(guī)范是行政、司法行為形成的法律文件屈嗤。
二、哈特與法律實(shí)證主義
“承認(rèn)規(guī)則”與德沃金的錯(cuò)解
承認(rèn)規(guī)則的概念（官員據(jù)以確定規(guī)則是否是該法律體系之組成部分的一系列標(biāo)準(zhǔn)——這是一些被引用以使官員們的行為正當(dāng)化的且在一定程度上由那些行為創(chuàng)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)吊输。）是哈特理論的核心概念饶号，它是區(qū)分法律與非法律的標(biāo)準(zhǔn)，是哈特獨(dú)創(chuàng)的兩類規(guī)則相結(jié)合的法律體系的基礎(chǔ)季蚂，象征著法律實(shí)證主義的基本信條：（原則上）存在著（在絕大多數(shù)情況下）確定哪些規(guī)則是茫船、哪些規(guī)則不是該法律體系的組成部分的標(biāo)準(zhǔn)琅束，它們主要為官員們一致認(rèn)可；這一事實(shí)正指向法律鑒別與道德評價(jià)之間的分離算谈，指向?qū)螢榉傻年愂雠c法律應(yīng)當(dāng)如何的陳述之間的分離涩禀。
在哈特的理論體系中，承認(rèn)規(guī)則地位獨(dú)特：一個(gè)規(guī)則只有經(jīng)過它的“承認(rèn)”才能成為法律規(guī)則然眼，它是讓主要規(guī)則成為法律規(guī)則的“規(guī)則”艾船。承認(rèn)規(guī)則在哈特那里有著多元的表現(xiàn)形式，它既可以表現(xiàn)為某種規(guī)則高每，也可以表現(xiàn)為習(xí)慣或特定事實(shí)屿岂。
哈特的理論被德沃金歸結(jié)為“單純事實(shí)之法律實(shí)證主義”，這是德沃金對哈特理論的錯(cuò)誤理解鲸匿。德沃金認(rèn)為哈特的理論不僅僅要求承認(rèn)規(guī)則的存在和權(quán)威要建立在法院對他接受的事實(shí)上爷怀，同時(shí)也要求該規(guī)則所提供之法律效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)只能由他稱為“系譜”的這種特定種類的單純事實(shí)構(gòu)成，而這些判斷標(biāo)準(zhǔn)只牽涉到法律被創(chuàng)設(shè)或采用時(shí)的方式和形式带欢。但是德沃金只分析對了前半部分运授，他忽略了哈特曾明確表示過的——作為法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)規(guī)則可以將道德原則或?qū)嵸|(zhì)價(jià)值包括進(jìn)來乔煞。并且在哈特的著作中未有一處表示承認(rèn)規(guī)則所提供之單純事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)吁朦，一定只可以是系譜式的標(biāo)準(zhǔn)；反之承認(rèn)規(guī)則所提供之單純事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)可以是對立法內(nèi)容的實(shí)質(zhì)限制（美國憲法——關(guān)于建立國教的增修條文第十六條瘤缩、關(guān)于剝奪投票權(quán)的增修條文第十九條）喇完。所以哈特的理論不是德沃金所說的“單純事實(shí)之法律實(shí)證主義”，而是屬于所謂的“柔性法律實(shí)證主義”剥啤，即“包容性法律實(shí)證主義”锦溪。
道德與法律與法律實(shí)證主義
是否堅(jiān)持法律和道德之間存在著相應(yīng)的聯(lián)系是柔性和剛性法律實(shí)證主義的主要區(qū)別點(diǎn)。柔性法律實(shí)證主義者認(rèn)為府怯，一個(gè)法律規(guī)則或法律體系可以沒有道德內(nèi)容刻诊，但可以通過慣習(xí)性規(guī)則使道德標(biāo)準(zhǔn)成為該規(guī)則或體系的效力根據(jù)。柔性法律實(shí)證主義允許法律的判斷標(biāo)準(zhǔn)為法律內(nèi)容與道德或其他價(jià)值判斷是否一致的這種爭議性問題牺丙，而一般來說则涯，法律實(shí)證主義者內(nèi)心深處的法律在本質(zhì)上，卻是想要提供可靠的公共行為標(biāo)準(zhǔn)冲簿，這些標(biāo)準(zhǔn)可以通過確定無疑的單純事實(shí)加以確認(rèn)粟判，而無需依賴于爭議性的道德論證。
“雖然某些社會(huì)的法律有時(shí)候會(huì)超越既有的道德峦剔，但是一般的法律還是以社會(huì)道德馬首是瞻档礁，甚至殺害奴隸都可能被認(rèn)為只是浪費(fèi)公共資源，或者是侵犯奴隸主人的財(cái)產(chǎn)吝沫。即使在反對奴隸制度的社會(huì)呻澜，種族递礼、膚色或宗教的歧視，也會(huì)產(chǎn)生某種法律體系和道德觀羹幸，不承認(rèn)所有人都有權(quán)要求最低限度的保障和福祉脊髓。”
在每個(gè)國家的法律里栅受，處處皆有社會(huì)既有的道德和更廣泛的道德理念對法律產(chǎn)生的巨大影響将硝。這些影響有經(jīng)過公開的立法程序成為法律的，也有潛移默化通過司法程序影響法律的窘疮。無論哪個(gè)國家袋哼，法律都嚴(yán)守正義與道德。哈特作為二戰(zhàn)后新分析實(shí)證主義法學(xué)的首創(chuàng)人和旗幟闸衫，在關(guān)于法律與道德的關(guān)系上延續(xù)了傳統(tǒng)實(shí)證主義法學(xué)的主張涛贯，認(rèn)為法律與道德之間沒有必然的聯(lián)系。哈特認(rèn)為蔚出，雖然法律與道德之間存在許多各種各樣的偶然性連接弟翘，但是在內(nèi)容上，法律與道德彼此之間在概念上并沒有什么聯(lián)系骄酗。因此哈特主張“法律與道德分離”——法律上的“權(quán)利”和“義務(wù)”稀余，可以不需要道德上的理由，或者說趋翻，不需要借助道德的力量睛琳。
但是我們細(xì)察哈特的觀點(diǎn)就不難明白盡管哈特堅(jiān)持法律實(shí)證主義，但是他在法律與道德這一問題上的觀點(diǎn)顯然又與前面的奧斯丁等人的觀點(diǎn)不同踏烙。他所堅(jiān)持的法律與道德之間的分離僅限于概念層面上的分離师骗；他并不否認(rèn)道德對法律發(fā)展的積極作用，他認(rèn)為每個(gè)國家的法律不僅會(huì)受到一定的傳統(tǒng)道德的巨大影響讨惩，還會(huì)受到個(gè)人的辟癌、超過一般道德水平的、更開化的道德觀點(diǎn)的影響荐捻；他甚至表示法律涉及到對于權(quán)威的正當(dāng)要求是我們需要尊重的黍少。他說：“這就是法律；但是它太過非正義了处面，因此無法適用或服從厂置。”（在這句話中我們可以明晰哈特一方面堅(jiān)持：基于實(shí)在法的存在事實(shí)魂角，罪惡的法律也是法律农渊。另一方面他也指出：當(dāng)法律處于罪惡的狀態(tài)時(shí)，人們是可以因?yàn)樗淖飷盒远蝗シ乃模蚀藦氖胤ǖ膶用娓嬷藗兎蓱?yīng)當(dāng)具有起碼的道德底線砸紊，罪惡的法律不值得人們?nèi)プ駨模膊皇乾F(xiàn)實(shí)生活中所需要的法律囱挑。這樣的法律應(yīng)當(dāng)受到普遍的懷疑和否定醉顽。從而否定了實(shí)證主義法學(xué)者“法律就是法律，與道德無關(guān)”的觀點(diǎn)平挑。法律其實(shí)是離不開道德的游添，法律也是受到道德的約束的，道德觀對法律產(chǎn)生了巨大影響作用通熄。如果一項(xiàng)法律從自身的角度來說是罪惡的唆涝，不符合道德標(biāo)準(zhǔn)，那么人們就沒有這個(gè)義務(wù)去服從它唇辨，法律的遵從是需要道德作為后盾的廊酣。法律應(yīng)當(dāng)在不同程度、用不同方式的反映道德赏枚，法律的穩(wěn)定性在一定程度上還是依賴于道德與法律的對應(yīng)亡驰。所有的實(shí)證主義法學(xué)者都必須面對和承認(rèn)這一事實(shí)。）
其實(shí)饿幅，在20世紀(jì)法學(xué)史上凡辱，哈特與富勒、德沃金與德富林之爭栗恩，都同法律與道德的關(guān)系問題有關(guān)透乾。哈特在經(jīng)歷了這幾次論爭之后，觀點(diǎn)沒有像前述實(shí)證主義法學(xué)者那樣極端化磕秤，并出現(xiàn)了向自然法靠攏的傾向乳乌。哈特向自然法靠攏最具說服性的學(xué)說就是他所提出了“自然法的最低限度內(nèi)容”的理論，認(rèn)為“最低限度內(nèi)容的自然法”是實(shí)證法的基本要素亲澡，并承認(rèn)義務(wù)性規(guī)則中含有道德因素钦扭。從這一層面上我們也可以理解到，哈特的實(shí)證主義分析方法已經(jīng)和前面的奧斯丁及凱爾森他們的實(shí)證分析方法發(fā)生了一些變化床绪，而這種變化恰恰是實(shí)證主義法學(xué)在當(dāng)時(shí)面對各種詰難時(shí)所必需的客情。
哈特的實(shí)證主義分析理論克服了前輩們的法律實(shí)證主義的極端化，融入了一些自然法學(xué)的因素癞己，從而說明了一個(gè)問題膀斋，那就是法律也必須要有一定的道德底線。這種融入無疑是實(shí)證法學(xué)的一大進(jìn)步痹雅，實(shí)證法學(xué)也由此步上了一個(gè)新的臺(tái)階仰担，同時(shí)也奠定了哈特在法學(xué)界的威望與地位。
而如今哈特的法律實(shí)證主義又衍化出兩個(gè)分支——柔性法律實(shí)證主義（包容性法律實(shí)證主義）和剛性法律實(shí)證主義（排他性法律實(shí)證主義）绩社。法律實(shí)證主義已呈現(xiàn)出多元化的發(fā)展趨勢摔蓝。
參考文章
1.“實(shí)證主義法學(xué)”與法律實(shí)證主義 ?南京師范大學(xué)法學(xué)院教授 孫文愷
2.包容性實(shí)證主義法學(xué)之承認(rèn)規(guī)則類別研究 ?吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心 曾莉
3.論實(shí)證主義法學(xué)關(guān)于法律與道德關(guān)系的自然法化 ?柯衛(wèi) 周超
參考書目
1. H.L.A.Hart ??The Concept of Law（Second Edition）許家馨 李冠宜 譯 法律出版社
