刑法丧荐，一直是司法考試的重點(diǎn)和難點(diǎn)阔籽。很多實(shí)務(wù)上的問題，根據(jù)不同的學(xué)說奄抽，都有好多種答案看蚜。而且叫搁，在考試中，尤其是在主觀題的考察中供炎，又著重考察多種處理角度渴逻，這樣也加大了法律考試的難度。就像這道2018年的法考真題音诫，每個老師都有每個老師的不同理解惨奕。由于處于學(xué)習(xí)階段，就不得不借鑒多種參考意見竭钝，以保證在下次的考試中梨撞，可以從容應(yīng)對。在法律考試中蜓氨，最難拿分的就是刑法聋袋，但不能因為難拿就放棄，還是要督促自己穴吹，繼續(xù)努力幽勒。

【案情】

王某組織某黑社會性質(zhì)組織，劉某港令、林某啥容、丁某積極參加锈颗。一日，王某咪惠、劉某在某酒店就餐击吱，消費(fèi)3000元。在王某結(jié)賬時遥昧，收銀員吳某偷偷調(diào)整了POS機(jī)上的數(shù)額覆醇，故意將3000元餐費(fèi)改成30000元，交給王某結(jié)賬炭臭。王某果然認(rèn)錯永脓，支付了30000元。

王某發(fā)現(xiàn)多付了錢以后鞋仍，與劉某去找吳某還錢常摧，吳某拒不返還。王某威创、劉某惱羞成怒落午，準(zhǔn)備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中肚豺，不慎將吳某摔成重傷溃斋，因為擔(dān)心酒店其他人員報警，故放棄挾持详炬，離開酒店盐类。

在王某和劉某走出酒店時寞奸，在門口被武某等四名保安攔截呛谜。王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙，劉某給林某枪萄、丁某打電話隐岛，并私下叫二人帶槍過來，林某二人將槍支藏在衣服里瓷翻，護(hù)送王某上了私家車聚凹。

武某等人見狀遂讓四人離開。王某上車以后氣不過齐帚，讓劉某“好好教訓(xùn)這個保安”妒牙，隨即開車離開。劉某隨即讓林某对妄、丁某二人開槍湘今。林某、丁某二人一人朝武某腿部開槍剪菱、一人朝腹部開槍摩瞎。只有一槍擊中武某腹部拴签，導(dǎo)致其死亡，現(xiàn)無法查明是誰擊中旗们。

【問題】

1蚓哩、關(guān)于吳某的行為定性，有幾種處理意見上渴？須說明理由岸梨。

2、王某稠氮、劉某對吳某構(gòu)成何罪盛嘿？須說明理由。

3括袒、王某次兆、劉某、林某锹锰、丁某對武某的死亡構(gòu)成何罪芥炭？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由恃慧。

【關(guān)鍵詞】

（1）被騙人處分意識的必要認(rèn)識內(nèi)容（財物性質(zhì)园蝠，數(shù)量）；

（2）索債型非法拘禁痢士，結(jié)果加重犯彪薛；

（3）共同犯罪，共同正犯均對結(jié)果負(fù)責(zé)怠蹂，因果關(guān)系善延；

（4）教唆犯；

（5）黑社會性質(zhì)組織城侧，集團(tuán)犯罪首要分子易遣。

【參考答案】

（一）對于吳某的行為，有盜竊罪嫌佑、詐騙罪豆茫、信用卡詐騙罪三種處理意見。

吳某基于非法占有目的屋摇，修改刷卡數(shù)額揩魂，對王某實(shí)施了欺騙行為，是否構(gòu)成詐騙罪炮温，涉及到被騙人處分意識的必要認(rèn)識內(nèi)容的理解（是否需對財物的數(shù)量有認(rèn)識）火脉。

觀點(diǎn)一：構(gòu)成盜竊罪。

理由是：如認(rèn)為作為詐騙罪構(gòu)成要素的被騙人的處分意識，不僅要求認(rèn)識到轉(zhuǎn)移占有的財物的性質(zhì)忘分，也需認(rèn)識到財物的數(shù)量棋枕。則本案中被騙人王某未認(rèn)識到多支付的錢款數(shù)額及其轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)，對該數(shù)額（27000元）的錢款妒峦，系在被害人不知情的情況下轉(zhuǎn)移占有重斑。吳某系盜竊行為，根據(jù)刑法第264條肯骇，構(gòu)成盜竊罪窥浪。

觀點(diǎn)二：構(gòu)成詐騙罪。

理由是：如認(rèn)為作為詐騙罪構(gòu)成要素的被騙人的處分意識笛丙，只需認(rèn)識到轉(zhuǎn)移占有的財物的性質(zhì)漾脂，無需認(rèn)識到財物的數(shù)量。則本案中被騙人王某已認(rèn)識錢款轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)胚鸯，有處分財物的行為骨稿。吳某利用虛構(gòu)數(shù)字的方式騙取王某實(shí)施處分行為，對該數(shù)額（27000元）的錢款姜钳，依照刑法第266條坦冠，構(gòu)成詐騙罪。

另可答觀點(diǎn)三：信用卡詐騙罪哥桥。

理由是：如欺騙王某結(jié)賬時在POS機(jī)上刷用信用卡辙浑，可被認(rèn)為是利用被害人錯誤的間接正犯行為，系冒用他人信用卡的間接正犯行為拟糕，根據(jù)刑法第196條第1款第3項判呕，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

（二）王某送滞、劉某對吳某構(gòu)成非法拘禁罪（致人重傷）侠草。

1、王某累澡、劉某對于多付出的錢款梦抢，客觀上具有合法的求償權(quán)般贼；主觀上不具非法占有目的愧哟。劫持捆綁吳某的行為，不能構(gòu)成搶劫罪或綁架罪哼蛆。

2蕊梧、二人劫持吳某讓其歸還應(yīng)還錢款，非法剝奪他人自由的非法拘禁行為腮介，根據(jù)刑法第238條第3款的規(guī)定肥矢，構(gòu)成非法拘禁罪。

3、在拘禁過程中過失致人重傷甘改，觸犯過失致人重傷罪旅东，根據(jù)第238條第2款的規(guī)定，系結(jié)果加重犯十艾，構(gòu)成非法拘禁罪（致人重傷）抵代。

（三）關(guān)于王某、劉某忘嫉、林某荤牍、丁某對武某的死亡的行為定性

1、對于正犯林某庆冕，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）康吵。與丁某在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪。

（1）林某访递、丁某一人基于傷害故意晦嵌、一人基于殺人故意，共同實(shí)施了致死行為拷姿，根據(jù)行為共同說（或部分犯罪共同說）耍铜，依照刑法第25條第1款，二人在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同正犯跌前。

（2）雖無法查明何人致死棕兼，但系共同正犯行為導(dǎo)致，故二人對于死亡結(jié)果抵乓，均需共同承擔(dān)刑事責(zé)任伴挚。

（3）林某欲射擊武某腿部，主觀上具有傷害故意灾炭，客觀主觀統(tǒng)一茎芋，根據(jù)刑法第234條，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）蜈出。

2田弥、對于正犯丁某，構(gòu)成故意殺人罪（既遂）铡原。與林某在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪偷厦。

（1）丁某與林某系共同犯罪，客觀上共同對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)燕刻，系致死行為只泼。

（2）主觀上欲射擊武某腹部，主觀上具有殺人故意卵洗，客觀主觀統(tǒng)一请唱，根據(jù)刑法第232條，構(gòu)成故意殺人罪。

3十绑、對于教唆者劉某聚至，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡），系教唆犯本橙。

（1）客觀上晚岭，正犯林某實(shí)施了傷害行為，丁某實(shí)施了殺人行為勋功；系劉某教唆引起坦报，實(shí)施了教唆行為。

（2）主觀上狂鞋，劉某基于“教訓(xùn)”意圖教唆二人片择，系故意傷害罪的教唆故意，客觀主觀統(tǒng)一于故意傷害罪（致人死亡）骚揍，根據(jù)刑法第29條字管，構(gòu)成教唆犯。

4信不、對于王某嘲叔，可能被認(rèn)定為故意傷害罪（致人死亡），或故意殺人罪（既遂）抽活，涉及集團(tuán)犯罪首要分子承擔(dān)責(zé)任范圍的問題硫戈。

觀點(diǎn)一：構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡），系教唆犯下硕。理由同上述劉某丁逝。如只考慮其實(shí)施的本案具體行為，并認(rèn)為丁某實(shí)施的故意殺人罪是黑社會集團(tuán)之外的個人行為梭姓。因其基于“教訓(xùn)”意圖教唆他人霜幼，根據(jù)刑法第29條，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）的教唆犯誉尖。

觀點(diǎn)二：構(gòu)成故意殺人罪（既遂）罪既。因王某系黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者，屬于集團(tuán)犯罪首要分子铡恕。如認(rèn)為丁某實(shí)施的故意殺人罪是黑社會集團(tuán)范圍內(nèi)的犯罪琢感。根據(jù)刑法第26條第3款，需按照黑社會性質(zhì)組織這種特定犯罪集團(tuán)所犯全部罪行處罰没咙。故其應(yīng)對丁某實(shí)施的故意殺人罪（既遂）負(fù)責(zé)猩谊。

（四）此外，王某組織黑社會性質(zhì)組織祭刚，劉某、林某、丁某積極參加涡驮，根據(jù)刑法第294條第1款的規(guī)定暗甥，王某構(gòu)成組織黑社會性質(zhì)組織罪，劉某捉捅、林某撤防、丁某構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。應(yīng)當(dāng)與前述罪名棒口，數(shù)罪并罰寄月。

【參考答案二】

注：楊艷霞作答（中國政法大學(xué) 副教授 法考名師）

【答案】1.關(guān)于吳某的行為定性，有兩種處理意見无牵。

沒有明確的處分意識漾肮，僅有自愿的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為是否能構(gòu)成詐騙罪，在理論上有不同觀點(diǎn)茎毁。

（1）根據(jù)處分意識不要說克懊，吳某的行為構(gòu)成詐騙罪。本案中七蜘，王某在支付餐費(fèi)時谭溉，雖然沒有意識到自己實(shí)際支付的是30000元，而不是3000元橡卤，但其確實(shí)自愿支付了該筆金額扮念。如果認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪只需要有自愿的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，而不需要有明確的處分財產(chǎn)的意識碧库，則吳某的行為構(gòu)成詐騙罪扔亥。

（2）根據(jù)處分意識必要說，吳某的行為構(gòu)成盜竊罪谈为。王某在支付餐費(fèi)時旅挤，并沒有認(rèn)識到自己支付的是30000元，他并沒有處分30000元給飯店的意識伞鲫，所以他是在自己不知情的情況下粘茄，被吳某盜走了270000元。所以秕脓，吳某的行為構(gòu)成盜竊罪柒瓣。

【說明1】也可以從成立詐騙罪都需要具備處分意識，但處分意識到底是對具體的金額吠架、物品的處分意識（嚴(yán)格的處分意識）芙贫，還是對性質(zhì)相同的金錢、一類物品的處分意識（緩和的處分意識）來回答傍药。如果認(rèn)為要成立詐騙罪磺平，被害人必須對處分的財物具有完全的意識魂仍，在本案中即必須認(rèn)識到自己支付了30000元，則本案中王某沒有處分意識拣挪，吳某構(gòu)成盜竊罪擦酌。反之，如果認(rèn)為被害人只要認(rèn)識到自己在處分財產(chǎn)菠劝，而不要求認(rèn)識到具體處分了什么赊舶，處分了多少，則本案中王某具有處分意識赶诊，吳某的行為構(gòu)成詐騙罪笼平。

2.王某、劉某對吳某構(gòu)成何罪舔痪？須說明理由寓调。

（1）王某、劉某對吳某構(gòu)成非法拘禁罪辙喂。王某捶牢、劉某劫持吳某，是為了要回王某無意中多付的錢巍耗，二人并無非法占有目的秋麸。因此二人的行為不構(gòu)成搶劫罪。根據(jù)刑法的規(guī)定炬太，為索債而非法拘禁他人的灸蟆，構(gòu)成非法拘禁罪。因此亲族。二人的行為構(gòu)成非法拘禁罪炒考。

（2）二人在捆綁吳某時，不慎將吳某摔成重傷霎迫，根據(jù)刑法規(guī)定斋枢，這屬于“在非法拘禁中致人重傷”的情形，成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯知给。

3.王某瓤帚、劉某、林某涩赢、丁某對武某的死亡構(gòu)成何罪戈次？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由筒扒。

（1）林某構(gòu)成故意傷害罪怯邪、丁某構(gòu)成故意殺人罪，二人在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共犯花墩，且均需對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)悬秉。理由如下：

1）劉某下令讓二人“開槍”澄步，但并未明確是殺死武某還是傷害武某，因此難以認(rèn)定林某搂捧、丁某具有故意殺人的共同故意驮俗。林某向武某的腿部開槍懂缕，說明其只具有傷害武某的犯罪故意允跑，丁某向武某的腹部開槍，說明其具有殺害武某的犯罪故意搪柑。根據(jù)主客觀相一致原則聋丝，林某構(gòu)成故意傷害罪，丁某構(gòu)成故意殺人罪工碾。

2）由于二人在接到劉某指令后同時向武某開槍弱睦，因此二人具有傷害武某的共同故意和共同行為，因此在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪渊额。

3）雖然無法查明誰的槍打中了武某的腹部况木，但是由于二人在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪，二人均需為對方的傷害行為負(fù)責(zé)旬迹，丁某的殺人行為也可以被評價為傷害行為火惊，故，無論誰打中了武某的腹部奔垦，二人均需對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)屹耐。

（2）劉某對武某的死亡構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪。其和林某椿猎、丁某共同構(gòu)成本罪惶岭。理由如下：

劉某指使二人向武某開槍，其行為屬于故意傷害罪的教唆犯犯眠。根據(jù)共犯從屬性原理按灶，教唆犯需要為被教唆者的實(shí)行行為負(fù)責(zé)，故劉某也構(gòu)成故意傷害罪筐咧，且其需要對武某的死亡負(fù)責(zé)鸯旁。

（3）王某的行為構(gòu)成何罪，有兩種不同的處理意見嗜浮。

1）王某的行為構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪羡亩。王某指示劉某“好好教訓(xùn)一下這個保安”，林某危融、丁某也是私下帶槍過來的畏铆，王某對此并不知情。因此其在主觀上只具有故意傷害武某的犯罪意圖吉殃，丁某的殺人行為超出其犯意辞居，其無需負(fù)責(zé)楷怒。

2）王某的行為構(gòu)成故意殺人罪。王某是黑社會性質(zhì)組織的首要分子瓦灶。根據(jù)刑法規(guī)定鸠删，犯罪集團(tuán)的首要分子對本集團(tuán)所犯的所有犯罪負(fù)責(zé)。丁某的殺人行為是受劉某指示后進(jìn)行的贼陶，是為了完成犯罪集團(tuán)的任務(wù)而進(jìn)行的犯罪刃泡，因此王某應(yīng)當(dāng)對丁某的殺人行為負(fù)責(zé)。

【說明2】有的老師認(rèn)為本題還需要回答王某碉怔、劉某烘贴、林某、丁某四人構(gòu)成組織撮胧、領(lǐng)導(dǎo)桨踪、參加黑社會性質(zhì)組織罪，且與后面的犯罪數(shù)罪并罰芹啥。我認(rèn)為不需要锻离。因為本題是問了具體問題的題目，只需要按照具體問題回答即可墓怀。

【說明3】有的老師認(rèn)為劉某汽纠、林某、丁某三人構(gòu)成故意殺人罪捺疼。這種看法有一定道理疏虫。因為開槍是具有高度的致人死亡危險的行為。劉某下令“開槍”啤呼，可以認(rèn)為其對殺死武某至少具有間接故意卧秘。

不過，從題目只說“開槍”官扣，而不說“開槍翅敌，殺了他”，還特別強(qiáng)調(diào)林某是向武某的腿部開槍來看惕蹄，我覺得將劉某的“開槍”解釋為故意傷害的故意可能更符合刑法謙抑性原則蚯涮。

應(yīng)該說，“開槍”到底是表示傷害卖陵，還是表示殺害遭顶，在本題中并不是很明確，屬于有爭議的表述（命題人可能覺得沒有爭議）泪蔫。

從閱卷來看棒旗，無論是回答三人共同構(gòu)成故意殺人罪，還是故意傷害罪撩荣，只要回答出三人都需要對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)铣揉，這個問題就可以得到基本分了饶深。官方答案也可能是（1）故意殺人罪的共同犯罪或者（2）故意傷害罪的共同犯罪。