轉(zhuǎn)載自：建工法苑
問 題
律師你好色徘，我知道我們現(xiàn)在國家規(guī)定的質(zhì)保金比例不能超過3%，但是操禀，最近我們與發(fā)包單位在簽署施工合同的時候褂策，他們?nèi)匀灰筚|(zhì)保金的比例為5%。請問這樣的要求合理么颓屑？法律上講有效么斤寂？
你的問題目前實踐中也較為常見，我們從以下三個方面簡要做一解釋揪惦。
1遍搞、發(fā)包人最多能預(yù)留多少質(zhì)量保證金？
原建設(shè)部和財政部在2005年1月12日頒布了《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》（建質(zhì)〔2005〕7號）器腋。該暫行辦法第七條規(guī)定：“全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項目溪猿，按工程價款結(jié)算總額5％左右的比例預(yù)留保證金。社會投資項目采用預(yù)留保證金方式的纫塌，預(yù)留保證金的比例可參照執(zhí)行诊县。”這是我們平常通常理解的5%質(zhì)保金比例的由來措左。
2017年6月7日國務(wù)院常務(wù)會議確定依痊，自2017年7月1日起將建筑領(lǐng)域工程質(zhì)量保證金預(yù)留比例上限由5%降至3%。隨后怎披，2017年6月20日胸嘁，住建部和財政部對2016年12月27日頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》進(jìn)行了修訂，該管理辦法第七條規(guī)定：“發(fā)包人應(yīng)按照合同約定方式預(yù)留保證金凉逛，保證金總預(yù)留比例不得高于工程價款結(jié)算總額的3%性宏。合同約定由承包人以銀行保函替代預(yù)留保證金的，保函金額不得高于工程價款結(jié)算總額的3%状飞『潦ぃ”這也是當(dāng)前國家有關(guān)質(zhì)保金比例的最高層級法律規(guī)定蝌借。
2、施工合同可否約定高于3%的質(zhì)保金指蚁？
雖然在2017年修訂過后的住建部和財政部管理辦法中，將質(zhì)保金的預(yù)留比例限制在了工程價款結(jié)算總額的3%以內(nèi)自晰，但是并沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任凝化。實踐中，很多發(fā)包人基于多年來預(yù)留5%的習(xí)慣酬荞，或者利用發(fā)包人的談判優(yōu)勢地位搓劫，仍然堅持在施工合同中約定預(yù)留工程結(jié)算總額的5%作為質(zhì)保金。
該約定是否有效混巧？從發(fā)承包雙方的民事法律關(guān)系來看枪向，根據(jù)《合同法》第五十二條的相關(guān)規(guī)定，違反法律咧党、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的秘蛔，合同無效。但住建部和財政部的管理辦法既非法律傍衡，也非行政法規(guī)深员，而是屬于部門規(guī)章，不能作為否定合同效力的依據(jù)蛙埂。如果不存在其他無效或可撤銷倦畅、可變更的情形，應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行绣的。
3叠赐、應(yīng)注意，實踐中質(zhì)保金比例高于3%可能會遭到一定的行政監(jiān)管屡江。
從行政監(jiān)管的角度看芭概，質(zhì)保金比例高于3%的招標(biāo)文件或施工合同可能會無法備案。例如盼理，為落實住建部和財政部的管理辦法谈山，天津市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會隨后就發(fā)布了《關(guān)于調(diào)整招標(biāo)文件備案中工程質(zhì)量保證金條款有關(guān)問題的通知》（津建招標(biāo)〔2017〕263號）。根據(jù)該通知宏怔，“招標(biāo)人要求預(yù)留質(zhì)量保證金的奏路，保證金預(yù)留比例不得高于工程價款結(jié)算總額的3%。2017年7月1日起備案的招標(biāo)文件臊诊，按本通知進(jìn)行調(diào)整鸽粉。”
聲明
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