? ? ? 之所以讀《法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng)》，是因?yàn)閷?duì)司考教材上的那句“法的現(xiàn)代化意味著法律和道德完全分離”這句話無法理解关摇。當(dāng)時(shí)白斌也沒有解釋清楚荒叶，只是讓我們把這話背下來，然后嗤之以鼻输虱。說來好笑些楣，司考考了這么多東西，我基本忘得七七八八宪睹。這句話在司考通過后一直在我腦子里徘徊愁茁。作為一個(gè)外行來說，怎么講法律都應(yīng)該和道德相輔相成亭病。也是我太過膨脹鹅很，居然敢讀法哲學(xué)的東西。結(jié)果哈特和富勒的論戰(zhàn)我也沒怎么搞明白罪帖。但是僅僅就“法的現(xiàn)代化意味著法律和道德完全分離”這句話促煮，還是有了一個(gè)大概了解。至于精細(xì)的地方整袁，就只能抱著不求甚解的態(tài)度略略掃過菠齿。所以這本書讀的尤其快。至于讀書筆記坐昙，只是對(duì)讀了這本書做一個(gè)記錄绳匀，我也沒興趣完全弄懂書中的意思。要完全讀懂哈特和富勒的論戰(zhàn)民珍，估計(jì)還差很多法哲書的積累襟士。還是和法律科班的人差得遠(yuǎn)。
? ? ? ? 接下來可能讀諾貝爾文學(xué)獎(jiǎng)作者奈保爾的《信徒的國(guó)度》和《不止信仰》嚷量。由于伊斯蘭教不準(zhǔn)私自解經(jīng)陋桂。所以只能通過兩本游記來側(cè)面了解穆斯林的生活。同樣由于宗教敏感的問題蝶溶，我可能就不發(fā)什么讀書筆記嗜历。
? ? ? ? ? ?
? ? ? ? 我對(duì)法律的了解僅限于通過司法考試和隨便看了幾本著作，雖然有讀《20世紀(jì)美國(guó)法律史》的打算抖所。但是本文屬于一個(gè)半瓶醋的不懂裝懂梨州。前面提到過，讀這本書主要是為了滿足好奇心田轧。
? ? ? ? 本書是法律學(xué)者強(qiáng)世功所著暴匠，闡述的對(duì)于實(shí)證主義學(xué)派和自然主義學(xué)派對(duì)于法理學(xué)研究的沖突——也就是“法律和道德分離”和“法律和道德統(tǒng)一”的沖突。前100頁是強(qiáng)老師的論文傻粘，后100頁則記錄了實(shí)證主義的哈特和自然主義的富勒的辯論每窖。事實(shí)上帮掉，后100頁沒有看懂。
因果關(guān)系只能建立在對(duì)客觀經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察之上窒典，而價(jià)值判斷只能是選擇蟆炊，而不能建立在經(jīng)驗(yàn)觀察之上。（休謨）
? ? ? ? 我作為一個(gè)半吊子看下來的結(jié)果是瀑志，實(shí)證主義的“惡法亦法”和自然主義的“惡法非法”沒有必然的沖突涩搓。前者主張“法律和道德分離”屬于技術(shù)層面，每個(gè)法官劈猪、律師昧甘，學(xué)的都是一種解決社會(huì)糾紛、維持社會(huì)秩序的技術(shù)岸霹。司考考的其實(shí)也是技術(shù)層面的事疾层，我想出題人是不敢出一道現(xiàn)行法律框架之內(nèi)的題讓你去駁斥惡法。我們社會(huì)主義法治就沒有惡法贡避，只有壞人痛黎。而后者主張的“法律和道德統(tǒng)一”，更多的是站在法律的目標(biāo)情況下刮吧。最壞的結(jié)果體現(xiàn)在立法層湖饱，現(xiàn)實(shí)的危害就是審判者不道德的運(yùn)用法律條文，使法律喪失原有的目標(biāo)杀捻。
? ? ? ? 法律的過渡是一個(gè)從自然法到實(shí)證法的過程井厌。羅馬法就是自然法，那時(shí)的法律依附于哲學(xué)致讥、政治學(xué)仅仆、宗教、倫理學(xué)垢袱。但是隨著歷史的推進(jìn)墓拜，羅馬法被憲法取代，法律從天授的變?yōu)槿耸诘那肫酰瑥臑樘斓亓⒎ㄗ優(yōu)闉閲?guó)家立法咳榜。法學(xué)家們也就不再考慮正當(dāng)性，而作為一個(gè)精密的計(jì)算機(jī)爽锥。從此涌韩，法學(xué)獨(dú)立出來，成為單獨(dú)的學(xué)科氯夷。實(shí)證法作為分析法學(xué)可以幫助律師和法官有效地處理日常法律問題臣樱。
? ? ? ? 舉個(gè)例子，比如“猶太人應(yīng)當(dāng)受到懲罰”。分析學(xué)派關(guān)注的是“應(yīng)當(dāng)”是什么雇毫？“懲罰”是什么奢啥？“猶太人”是否包括四分之一血統(tǒng)的猶太人。自然法學(xué)家則會(huì)直接說嘴拢，這個(gè)不是法律，因?yàn)椤皭悍ǚ欠ā奔偶汀烧吒杏X不在一個(gè)點(diǎn)上席吴，因?yàn)榍罢呤欠珊偷赖逻壿嬕饬x上的分離性，是一種方法論捞蛋，而后者說的是法律和道德社會(huì)意義上的相關(guān)性孝冒。前者討論的是“合法的”和“非法的”，后者討論的是“對(duì)的”和“錯(cuò)的”拟杉。
? ? ? ? 然而我們面對(duì)的不是理論庄涡，而是活生生的現(xiàn)實(shí)。自然主義學(xué)派和實(shí)證主義學(xué)派的沖突在二戰(zhàn)后納粹審判的問題上爆發(fā)搬设。很多納粹戰(zhàn)犯被審判時(shí)穴店，都申明自己沒有違法。理由很簡(jiǎn)單拿穴，他們都是在執(zhí)行上級(jí)的命令泣洞，然而按照德國(guó)的法律，不執(zhí)行上級(jí)的命令才屬于違法默色。憑什么審判一個(gè)遵守法律的人有罪呢球凰？不過大戰(zhàn)犯的案子太極端，哈特和富勒倒是引用了一個(gè)小的案子腿宰。
從某種意義上呕诉，哈特與富勒的論戰(zhàn)之所以引起法律與道德關(guān)系的討論，就在于在"告密者案件"中吃度，法律實(shí)證主義所主張的法律與道德分離在現(xiàn)實(shí)中陷入了一個(gè)困境之中甩挫，即"道德上惡的法律所導(dǎo)致的一系列困境"。1944年规肴，一個(gè)德國(guó)士兵在奉命出差執(zhí)行任務(wù)期間捶闸，回家短暫探親。有一天拖刃，他私下里向他妻子說了一些他對(duì)希特勒及納粹黨其他領(lǐng)導(dǎo)人物的不滿删壮。他剛剛離開，他的妻子因?yàn)樵谒L(zhǎng)期離家服兵役期間"已投向另一個(gè)男子的懷抱"兑牡，并想除掉她的丈夫央碟，就把他的言論報(bào)告給了當(dāng)?shù)氐募{粹黨頭目。結(jié)果，他丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊亿虽，被判處死刑菱涤。經(jīng)過短時(shí)期的囚禁后，未被處死洛勉，又被送到了前線粘秆。納粹政權(quán)倒臺(tái)后，那個(gè)妻子因設(shè)法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭收毫。她的抗辯理由是：據(jù)當(dāng)時(shí)有效的法律攻走，她丈夫?qū)λf的關(guān)于希特勒及納粹黨的言語已構(gòu)成犯罪。因此此再，當(dāng)她告發(fā)她丈夫時(shí)昔搂，她僅僅是使一個(gè)罪犯歸案受審。這個(gè)案件以及類似的一系列案件输拇，使得二戰(zhàn)后針對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)問題的審判在法律與道德問題上陷入了一個(gè)困境摘符，如果嚴(yán)格堅(jiān)持實(shí)證主義的"法律就是法律"的觀點(diǎn)的話，那么策吠，類似像告密者這樣的人就不能得到法律的懲罰逛裤，但是，如果要懲罰這些人的奴曙，我們依據(jù)的似乎不是法律别凹，因?yàn)樗麄儾]有違背當(dāng)時(shí)的法律，而是依據(jù)法律之外的道德原則洽糟。事實(shí)上炉菲，德國(guó)的法院正是這么做的，對(duì)這個(gè)案件坤溃，德國(guó)的法院援引了"良知"和"正義"之類的觀念拍霜，認(rèn)為"妻子向德國(guó)法院告發(fā)丈夫?qū)е抡煞虻淖杂杀粍儕Z，雖然丈夫是被法院以違法的理由被宣判的薪介，但是祠饺，這種法律'違背所有正常人的健全良知和正義觀念'。"后來的許多案件都采用了這種推理方式汁政，在有些案件中道偷，法院明確宣布屿愚，"完全否認(rèn)人格價(jià)值和尊嚴(yán)的法律被能夠被看作是法历造。"
? ? ? ? 歷史由勝利者書寫月幌，很多疑難案件的審判結(jié)果是多方博弈后的產(chǎn)物妹窖。雖然審判引用了“良知”和“正義”之類的觀念。但是就法律來言芭挽，這并不符合“法不溯及既往”和“法的預(yù)測(cè)性”原則咬荷。所謂一個(gè)旁觀者膛薛，內(nèi)心始終覺得判那位女士有罪不符合邏輯。對(duì)于這種政治不正確军拟，自然學(xué)派會(huì)抨擊我用計(jì)算代替了良知剃执。不過如果把這位女士換成甲級(jí)戰(zhàn)犯，我又會(huì)覺得判的好懈息。
? ? ? ? 法律與道德分離為納粹戰(zhàn)犯的辯解被看作“削弱對(duì)專制和獨(dú)裁的抵抗”肾档。實(shí)證主義認(rèn)為法律的特征有三點(diǎn)：首先，實(shí)證主義認(rèn)為“法律是怎么樣的”（實(shí)然）辫继，而不是“法律應(yīng)當(dāng)是什么樣的”（應(yīng)然）阁最。其次，實(shí)證主義需要主權(quán)者的命令骇两。最后，實(shí)證主義代表著國(guó)家強(qiáng)制制裁姜盈。按照這個(gè)邏輯去套的話低千，當(dāng)一個(gè)強(qiáng)盜拿著刀對(duì)你說：“把錢交出來，不然就捅死你”同樣屬于法律馏颂。
? ? ? ? 要說自然法學(xué)的復(fù)興是對(duì)納粹罪刑的反思示血。那么實(shí)證主義的提出，恰恰是基于法國(guó)大革命的背景救拉∧焉螅“惡法非法”只存在于理論層面，實(shí)際上屬于鴕鳥政策亿絮。當(dāng)我們喊著惡法非法的時(shí)候告喊，又怎么把自己區(qū)分于暴徒呢？要知道派昧，打官司的雙方黔姜，本來就對(duì)法律的解讀不一樣。當(dāng)法律判決不傾向自己的時(shí)候蒂萎，難道就可以大喊一聲“惡法非法”了嗎秆吵？我不止一次向人解釋，房東拆遷五慈，房客拿不到補(bǔ)償纳寂，因?yàn)椴豢煽沽υ瓌t。到現(xiàn)在還沒有說服過誰泻拦，房客就是覺得：“合同突然終止毙芜，我吃虧了啊聪轿！”你再怎么和他講法理爷肝，他只會(huì)說一句“我吃虧了啊！”（這種人并不少）說到底灯抛，不存在一種完全統(tǒng)一的道德金赦。哪個(gè)人會(huì)覺得自己沒道理。
? ? ? ? 就算不以個(gè)人的角度对嚼，國(guó)家權(quán)力通過自然法和道德來破壞法律也會(huì)出現(xiàn)荒謬夹抗。美國(guó)那種政治正確的矯枉過正，使得很多法律的判決存在著匪夷所思纵竖。今天早上剛看到一個(gè)案例漠烧，一個(gè)基督教清潔工因?yàn)槊總€(gè)周日要做禮拜而連續(xù)曠工。開除他的酒店靡砌，因?yàn)檫`反宗教自由被判決賠付2100萬美元已脓。當(dāng)然你可能不覺得這可笑，因?yàn)槿撕腿说牡赖掠^念本來就不存在標(biāo)準(zhǔn)化通殃。
? ? ? ? 而且自然法的標(biāo)準(zhǔn)在每個(gè)時(shí)期也不同度液。對(duì)待奴隸、同性戀和妓女問題上画舌，自然法在時(shí)間上并不具有連續(xù)性堕担。
? ? ? ? 富勒就此提出了最低限度的自然法“殺人者死，傷人者刑曲聂，及盜抵罪”霹购。然而這本身就是事實(shí)（實(shí)然），不是評(píng)判（應(yīng)然）朋腋。
? ? ? ? 自從學(xué)習(xí)法律以來齐疙，法律的自相矛盾我已有所領(lǐng)教。用書中的說法旭咽，我其實(shí)屬于一個(gè)法律功利主義者剂碴，對(duì)于如何判決我選擇的是成本。意識(shí)形態(tài)我倒是無所謂轻专，主要考量的是法律如何讓社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的更好忆矛。這是一個(gè)糖多了放鹽鹽多了放糖的過程。
? ? ? ? 自然法學(xué)和實(shí)證主義都有缺陷请垛，需要相互平衡催训。前者的危險(xiǎn)是在人類的法律應(yīng)當(dāng)是什么的概念中，現(xiàn)存的法律及其權(quán)威被消解了宗收；后者的危險(xiǎn)是現(xiàn)存的法律可以取代道德作為行為的最后標(biāo)準(zhǔn)而逃避了批判漫拭。兩者的選用需要分情況而定，如果說自然法學(xué)說是一種在緊急時(shí)刻凝聚道德力量的政治革命指南混稽，那么采驻，法律實(shí)證主義的態(tài)度則應(yīng)當(dāng)成為常規(guī)政治下的公民服從美德审胚。作為一個(gè)現(xiàn)實(shí)的人，不是以惡的德行對(duì)抗惡的法律礼旅，而是以一個(gè)良好公民的美德支撐著我們?nèi)绾蚊鎸?duì)一個(gè)不義的法律膳叨，甚至如何面對(duì)一個(gè)腐敗的城邦。這也是耶穌和蘇格拉底赴死的倫理意涵痘系。
? ? ? ? 至于什么是法的現(xiàn)代性菲嘴，還是引用作者的一段話吧。
對(duì)于我們這個(gè)前法治國(guó)家而言汰翠，哈特龄坪、富勒、自然法學(xué)复唤、法律實(shí)證主義和德國(guó)法問題不過是"遠(yuǎn)方文化的迷"健田。我們似乎認(rèn)為自己正處在前法治的時(shí)代中對(duì)未來的遠(yuǎn)方期盼地眺望。但是佛纫，當(dāng)與世界接軌的普適性法律與地方習(xí)慣的沖突產(chǎn)生秋菊的困惑的時(shí)候抄课，當(dāng)司法改革以隱蔽的方式試圖獨(dú)立于政治權(quán)力獲得自主性的時(shí)候，當(dāng)國(guó)際人權(quán)保護(hù)與國(guó)家內(nèi)政交織在一起的時(shí)候雳旅，當(dāng)王海這樣的消費(fèi)者為五毛錢的權(quán)利而斗爭(zhēng)的時(shí)候，當(dāng)小康生活成為全部制度的合法性基礎(chǔ)時(shí)间聊，當(dāng)婚姻法以道德的名義侵入私人生活時(shí)候攒盈，當(dāng)自由主義與新左派展開論戰(zhàn)的時(shí)候，我們不也正以一種不自覺的方式卷入到現(xiàn)代性的潮流之中哎榴？我們不也面臨哈特與富勒所面臨的問題：法律與道德關(guān)系問題型豁，法律的合法性問題，惡法是不是法律的問題尚蝌，法律與政治的關(guān)系問題等等迎变。只不過我們過分依賴了對(duì)問題的解決，反而在解決問題途中喪失了問題本身飘言。這不正以另外一個(gè)方式揭示了法學(xué)研究本身與政治權(quán)力的現(xiàn)代性關(guān)聯(lián)衣形？
? ? ? ? 讀書筆記就寫到這里，法哲學(xué)的理論我只是一知半解姿鸿。本書已經(jīng)絕版谆吴，我昨天拿到的是淘寶的打印版。本來對(duì)紙張期望不是很高苛预，但是這家淘寶店封面印的特別好句狼，讓我有些驚喜。確實(shí)是人靠衣裝呢热某。不過也有喪的事情腻菇，今天法學(xué)界在《憲法》教材一事上又出波折胳螟。雖然我無緣拜讀這些教材，卻也瞎操心中國(guó)的法學(xué)發(fā)展筹吐。
