上海市高級人民法院

滬高法【2009】73號

關于印發(fā)《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》的通知

上海市第一、第二中級人民法院鹃两，各區(qū)縣人民法院：

為切實維護勞動關系當事人的正當權益，經(jīng)與有關部門及本市各級法院多次研討鲁豪，按照“全面正確理解桑谍、鼓勵誠實守信、平衡雙方利益”的思路巫击，以解決突出矛盾為重點，從增加操作性柄粹、指導性的要求出發(fā)制定意見喘鸟，供各法院在審理案件時參考，執(zhí)行中如遇問題驻右，請及時反饋什黑。

上海市高級人民法院

二○○九年三月三日

一、律師事務所等組織與其工作人員之間糾紛的處理

律師事務所中專職從事行政事務或勤雜工作的勞動者堪夭、在律師事務所從事法律事務并領取固定工資或底薪的勞動者愕把，與律師事務所之間就勞動報酬等事項產(chǎn)生的糾紛，屬于勞動爭議森爽，按照勞動爭議的有關規(guī)定處理恨豁。其他涉及律師事務所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產(chǎn)生的糾紛，屬于民事糾紛爬迟，適用相關民事法律處理橘蜜。

會計事務所、基金會等組織與職工之間的糾紛付呕，與前款情況相似的计福，參照前款規(guī)定處理。

二徽职、勞動關系雙方當事人未訂立書面合同的處理

勞動合同的訂立和履行象颖，應當遵循誠實信用原則。勞動者已經(jīng)實際為用人單位工作姆钉，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的说订，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況潮瓶。如用人單位已盡到誠實義務陶冷，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因毯辅，造成勞動合同未簽訂的埃叭，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱‘《實施條例》“第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的悉罕，用人單位應當依法向勞動者支付雙倍工資赤屋；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同壁袄。

勞動合同期滿后类早，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，用人單位未表未異議嗜逻，但當事人未續(xù)訂書面勞動合同的涩僻，當事人應及時補訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實信用義務栈顷，而勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的逆日，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟補償金萄凤；如果勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的室抽，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應當支付勞動者已實際工作期間的相應報酬靡努，但無須支付經(jīng)濟補償金坪圾。

三、勞動合同變更的形式要求

《勞動合同法》第三十五條規(guī)定惑朦，勞動合同變更的應當采取書面形式兽泄。這里的書面形式要求，包括發(fā)給勞動者的工資單漾月、崗位變化通知等等病梢。因為隨著勞動合同的持續(xù)履行，勞動合同雙方的權利義務本身就必然會不斷變化梁肿。如隨著勞動者工作時間的增加蜓陌，其休假、獎金標準發(fā)生的自然變化等等栈雳，都屬于勞動合同的變更护奈。因此，對于勞動合同變更的事項哥纫，能夠通過文字記載或者其他形式證明的霉旗，可以視為“書面變更”。

四蛀骇、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題

（一）應訂未訂無固定期限勞動合同的處理

勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規(guī)定厌秒，用人單位未依法與其訂立的，根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2001）14號）第十六條第二款的規(guī)定擅憔，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系鸵闪，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”，其中暑诸，“原勞動合同確定的雙方權利義務關系”蚌讼，包括書面合同方式確定的權利義務關系和以事實勞動關系方式確定的權利義務關系辟灰。

（二）符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當事人訂立了固定期限合同的效力

勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件篡石，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的芥喇，根據(jù)《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力凰萨。合同期滿時继控，該合同自然終止。

（三）因法定順延事由胖眷，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的武通，是否作為無固定期限勞動合同的理由

勞動合同期滿后，合同自然終止珊搀。合同期限的順延只是為了照顧勞動者的特殊情況冶忱，對勞動合同終止的時間進行了相應的延長，而非不得終止食棕±屎停《勞動合同法》第四十條也明確規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的簿晓，勞動合同應當延續(xù)至相應的情形消失時終止眶拉。”在法律沒有對終止的情況做出特別規(guī)定的情況下憔儿，不能違反法律關于合同終止的有關規(guī)定隨意擴大解釋忆植，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此谒臼，法定的順延事由消失時朝刊，合同自然終止。

（四）用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后蜈缤，續(xù)訂合同應當訂立無固定期限合同

《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規(guī)定拾氓，應當是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時底哥，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形咙鞍。

五、用人單位解除勞動合同時如需要向勞動者支付一個月的替代通知期工資（簡稱“代通金”）趾徽，其支付標準如何確定

用人單位是否需要支付“代通金”续滋，應當根據(jù)法律的規(guī)定來判斷，法律沒有規(guī)定的孵奶，不能要求用人單位支付疲酌。

《實施條例》規(guī)定“代通金”的支付標準，應當以上個月的工資標準確定，但只以單身的工資為準朗恳，可能過高或過低湿颅，既有可能對用人單位不利，也不可能對勞動者不利僻肖，從整體上看不利于促進和形成和諧穩(wěn)定的勞動關系肖爵。所以，結合勞動法和勞動合同法的立法精神臀脏，上個月的工資標準，應當是勞動者的正常工資標準冀自。如其上月工資不能反映正常工資水平的揉稚，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。

六熬粗、勞動合同期滿而約定的服務期未到期的處理

服務期是用人單位給付一定培訓費用為代價搀玖，要求接受代價的勞動者為用人單位相應提供服務的約定。用人單位依約支付相應對價后驻呐，即已完全履行自己的合同義務灌诅，是否要求勞動者履行提供服務則成為用人單位的權利『基于民事權利都可以放棄的原則猜拾，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務期要求的佣盒，應當準許挎袜。此時，勞動合同可以終止肥惭，但用人單位不用向勞動者追索服務期的賠償責任；用人單位繼續(xù)提供工作崗位并要求勞動者履行服務期約定的，雙方當事人應當繼續(xù)履行耐版。繼續(xù)履行合同期間俐巴，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務期的要求牵囤，勞動合同終止爸黄。

七、勞動者違反合同約定的期限解除合同奔浅，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理

用人單位向勞動者支付報酬馆纳，勞動者付出相應的勞動，是勞動合同雙方當事人的基本合同義務汹桦。用人單位給予勞動者價值較高的財物鲁驶，如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的舞骆，屬于預付性質钥弯。勞動者未按照約定期限付出勞動的径荔，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對等原則脆霎，對勞動者未履行的部分总处，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的睛蛛，也可以要求相應返還鹦马。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由忆肾，要求勞動者按照相應比例返還的荸频，可以支持。

八客冈、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍

根據(jù)勞動合同法第四十八條的適用前提旭从，是勞動合同應當履行而實際上已經(jīng)不再繼續(xù)履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況场仲，即用人單位在不具備合法解除或終止的條件下解除勞動合同和悦。因此，如果依法已經(jīng)具備解除或者終止的條件渠缕，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的鸽素，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下褐健，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的付鹿，用人單位應當通過支付相應的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金蚜迅。

九舵匾、勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金為由解除合同的谁不，“及時坐梯、足額”支付及“未繳納”情形的把握

用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和交納社保金，是用人單位的基本義務刹帕。但是吵血，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較復雜偷溺。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行蹋辅，無論用人單位還是勞動者，其行使權利挫掏、履行義務都不能違背誠實信用的原則侦另。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象褒傅。因此弃锐，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金的殿托，可以作為勞動者解除合同的理由霹菊。但對確因客觀導致計算標準不清楚、有爭議支竹，導致用人單位未能“及時旋廷、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)礼搁。

勞動者以存在《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的其他情形為由主張解除勞動合同的柳洋，應當遵循合法、合理叹坦、公平的原則，參照前款精神辦理卑雁。

十募书、《勞動合同法》九十七條第一款“繼續(xù)履行”的理解

根據(jù)《勞動合同法》九十七條第一款的規(guī)定，“本法實施前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同繼續(xù)履行”测蹲。因此莹捡，在《勞動合同法》施行之前簽定勞動合同，《勞動合同法》施行之后發(fā)生原合同約定的終止事由扣甲，但勞動者在用人單位連續(xù)工作已滿十年篮赢，按照《勞動合同法》的規(guī)定應當訂立無固定期限合同，勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同的琉挖，應當訂立無固定期限勞動合同启泣。

十一、用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理

勞動合同的履行應當首要遵循依法示辈、誠實信用的原則寥茫。勞動合同的當事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實際上也存在很多約定的義務和依據(jù)誠實信用原則而應承擔的合同義務矾麻。如《勞動法》第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業(yè)道德”等規(guī)定纱耻，就是類似義務的法律基礎。因此险耀，在規(guī)章制度無效的情況下弄喘，勞動者違反必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔責任甩牺。勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的蘑志，不予支持。但在規(guī)范此類行為時，應當僅對影響勞動關系的重大情況進行審核卖漫，以免過多干涉用人單位的自主管理權费尽。

十二、勞動者占有用人單位價值較高的財產(chǎn)時羊始，用人單位與勞動者約定設置擔保的效力旱幼。

根據(jù)勞動合同法第九條的規(guī)定，用人單位不得在招工時扣押勞動者身份證件突委、要求勞動者提供擔卑芈保或收取勞動者財物。在勞動合同履行過程中匀油，對于勞動者占有單位價值較高的財物缘缚，單位為防止財物滅失或被輕易毀壞，與勞動者約定設置了相應的合理擔保的敌蚜，法律沒有禁止桥滨，可以認定有效。但該約定為流押弛车、流質擔保齐媒，或者名義上為財物“擔保”實際上卻是要求勞動者購買該財物的纷跛，該約定無效喻括。

十三、當事人對競業(yè)限制條款約定不清的處理

勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業(yè)限制義務贫奠，但未約定是否向勞動者支付補償金唬血，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業(yè)限制有一致的意思表示唤崭，可以認為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力拷恨。補償金數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就補償金的標準進行協(xié)商浩姥；協(xié)商不能達成一致的挑随，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協(xié)商不能達成一致的勒叠，限制期限最長不得超過兩年兜挨。

十四、如何把握同工同酬的標準

同工同酬是勞動法確立的一項基本規(guī)則眯分，用人單位嚴格遵守拌汇。但由于勞動者存在個體差異，因此弊决，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準噪舀，而應綜合考慮勞動者的個人工作經(jīng)驗魁淳、工作技能、工作積極性等特殊因素与倡，允許用人單位依此對相對工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別界逛。

十五、用人單位依法終止工傷職工的勞動關系后相關待遇的支付

用人單位依法終止工傷職工的勞動合同纺座，除依法支付經(jīng)濟補償外息拜，還應當按工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的，主要是指以下情形：

（一）勞動合同期滿的净响；

（二）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的少欺；

（三）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉馋贤、撤銷或者用人單位決定提前解散的赞别；

（四）自用工之日起一年內，勞動者不愿意訂立書面勞動合同的配乓。

十六仿滔、如何看待“退休年齡”和“依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”作為終止勞動合同的依據(jù)的關系

《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險的勞動合同終止犹芹，而《實施條例》第二十一條規(guī)定堤撵，勞動者達到退休年齡的勞動合同終止，用人單位依據(jù)前述規(guī)定羽莺，均可以終止勞動合同。

十七洞豁、當事人因《勞動合同法》第八十五條規(guī)定引起爭議的處理

本條規(guī)定的權利行使主體均為“勞動行政部門”盐固，相對應的執(zhí)法措施也是“責令”，包括加罰50%-100%賠償金的規(guī)定丈挟，也是勞動行政部門對用人單位進行行政處罰的依據(jù)刁卜。因此，本條規(guī)定涉及到內容曙咽，不屬于勞動爭議處理的范圍蛔趴。本條規(guī)定也不能作為勞動爭議糾紛裁決的依據(jù)。

十八例朱、如何把握《實施條例》第10條規(guī)定的勞動者非本人原因孝情，由用人單位安排到新用人單位工作，其連續(xù)工作年限的計算問題洒嗤。

2008年9月18日之后箫荡，不是由勞動者本人提出，而是由用人單位以組織調動渔隶、委派等方式安排到另外一個用人單位工作羔挡，且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經(jīng)濟補償金的洁奈，屬于非因勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如绞灼，用人單位根據(jù)工作需要利术，在集團內部調整勞動者的具體工作單位等等。2008年9月18日之前產(chǎn)生的類似問題低矮，按當時的規(guī)定處理印叁。

十九、企業(yè)改制商佛、轉制勞動者工作年限的計算

用人單位已按國家和地方有關轉制喉钢、主輔分離、輔業(yè)改制良姆、劣勢企業(yè)關閉退出和富余人員安置等規(guī)定肠虽，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算玛追。

二十税课、用人單位未經(jīng)法定程序即實行經(jīng)濟性裁員的處理

根據(jù)《勞動合同法》第四十一條的規(guī)定，企業(yè)進行經(jīng)濟性裁員必須滿足該條件的情況下進行痊剖，用人單位在未滿足該條件的情況下進行裁員韩玩，被裁的勞動者要求恢復勞動關系的，可以支持陆馁。

二十一找颓、關于經(jīng)濟補償金“分段計算”的問題

根據(jù)《勞動合同法》第九十七條的規(guī)定，《勞動合同法》施行之日存續(xù)的勞動合同叮贩，在《勞動合同法》施行后解除或終止的击狮，其經(jīng)濟補償金的具體計算方法如下：

（一）《勞動合同法》與2008年1月1日之前施行的相關法律法規(guī)規(guī)定（以下簡稱“以前規(guī)定”）均規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償金的情況，且勞動者的平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍的益老，經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定彪蓬。

（二）《勞動合同法》規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償金的情形，且不屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的捺萌，經(jīng)濟補償年限自用工之日起計算档冬。《勞動合同法》規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償金的情形桃纯，但屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的酷誓，勞動者在《勞動合同法》施行前的經(jīng)濟補償年限按照以前規(guī)定計算；勞動者在《勞動合同法》施行后的工作年限在計算經(jīng)濟補償年限時并入計算态坦。

（三）符合《勞動合同法》規(guī)定三倍封頂?shù)那樾吻荷瑢嵤┓忭斢嬎憬?jīng)濟補償年限自《勞動合同法》施行之日起計算，《勞動合同法》施行之前的工作年限仍按以前規(guī)定的標準計算經(jīng)濟補償金驮配。

（四）根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十五條的規(guī)定娘扩，用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或終止勞動合同着茸，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算琐旁。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高與上年度本市職工月平均工資三倍的涮阔，根據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，應當按照第四十七條第二款規(guī)定的經(jīng)濟補償標準計算灰殴。

二十二敬特、境外公司在滬設立的辦事機構的訴訟主體地位

境外公司在滬設立辦事機構的，該機構已經(jīng)合法辦理了登記手續(xù)牺陶，并按照相關法律規(guī)定通過對外服務機構招用勞動者伟阔，勞動者就相關勞動權利義務與該辦事處產(chǎn)生糾紛的，可以該辦事機構作為勞動爭議的當事人掰伸；該辦事機構未按照相關法律規(guī)定通過對外服務機構招用勞動者皱炉，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產(chǎn)生糾紛的，作為民事糾紛處理狮鸭，該辦事機構可以作為民事訴訟的當事人合搅。