一、“臨時工”之現(xiàn)狀

“臨時工”作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的一種用工方式荚板，是我國統(tǒng)一實(shí)行勞動合同制度以前與“正式工”相對應(yīng)的概念。但1995年1月1日《勞動法》開始實(shí)施，企業(yè)用工全面推行勞動合同制度究抓，勞動者與用人單位之間的權(quán)利義務(wù)開始由勞動合同調(diào)整，不再以“臨時工”袭灯、“正式工”將用人單位與勞動者的勞動關(guān)系進(jìn)行劃分和規(guī)范刺下。

勞動部辦公廳在《對〈關(guān)于臨時工等問題的請示〉的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1996〕238號）中明確指出：“《勞動法》實(shí)施后，所有用人單位與職工實(shí)行勞動合同制度妓蛮，各類職工在用人單位享有的權(quán)利是平等的怠李。因此，過去意義上相對于正式工而言的臨時工名稱已經(jīng)不復(fù)存在蛤克∞囫”現(xiàn)行有效的《勞動法》和《勞動合同法》也沒有“臨時工”的相關(guān)表述，《勞動法》第二條中“勞動者”既包括正式職工构挤，也包括“臨時工”髓介，在法律意義上，“臨時工”這個概念已經(jīng)退出了歷史舞臺筋现。

因?yàn)椤芭R時工”在法律上已不存在唐础，在企業(yè)眼中所謂的“臨時工”一般是指為企業(yè)直接或間接提供了勞動服務(wù)，但企業(yè)卻未能同勞動者訂立無固定期限或固定期限勞動合同的勞動者或雇員矾飞。

二一膨、“臨時工”用工之誤區(qū)

“臨時工”廣泛存在于各個行業(yè)各個領(lǐng)域中，但企業(yè)對“臨時工”用工卻存有很多誤區(qū)洒沦，常見的有以下幾種認(rèn)識：

（一）“臨時工”系非正式員工可以不簽訂勞動合同

“臨時工”不是一個法律界定豹绪，其與企業(yè)之間可能存有不同的法律關(guān)系。按照現(xiàn)行勞動法律法規(guī)申眼，企業(yè)與存有勞動關(guān)系的“臨時工”同樣應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同瞒津。如果企業(yè)與“臨時工”不簽訂勞動合同，超過法定的期限括尸，就會面臨支付雙倍工資和簽訂無固定勞動合同的法律風(fēng)險巷蚪。

（二）企業(yè)與“臨時工”之間不存在勞動關(guān)系可以不用繳納社保

有些企業(yè)認(rèn)為，企業(yè)與“臨時工”簽訂的勞務(wù)合同或雇傭合同濒翻，那么企業(yè)與勞動者之間就是勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系屁柏。司法實(shí)踐中啦膜，在認(rèn)定勞動者與單位之間是否存在勞動關(guān)系時，書面合同并非判斷勞動雙方是否形成勞動關(guān)系的絕對標(biāo)準(zhǔn)前联，勞動仲裁庭或法院主要審查雙方當(dāng)事人之間是否符合勞動關(guān)系的各種實(shí)質(zhì)要件功戚，目前最高院對勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件主要是按照《過去歷史條件下形成的“臨時工”與用人單位之間是否成立勞動關(guān)系》（載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》總第64輯，人民法院出版社2016年版似嗤，第239頁）進(jìn)行認(rèn)定啸臀，相關(guān)內(nèi)容為：“是否成立勞動關(guān)系，應(yīng)根據(jù)勞動法烁落、勞動合同法等法律規(guī)定和國務(wù)院乘粒、勞動部門的法規(guī)、規(guī)章伤塌、政策認(rèn)定灯萍。即使未訂立書面勞動合同，依據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同每聪，但同時具備下列情形的旦棉，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律药薯、法規(guī)規(guī)定的主體資格绑洛；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理童本，從事用人單位安排的有報酬的勞動真屯；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分∏钣椋”

若“臨時工”與企業(yè)之間實(shí)質(zhì)上存在勞動關(guān)系绑蔫，那么無論企業(yè)與其訂立的合同是什么形式，該員工同與企業(yè)簽有固定期限或無固定期限勞動合同的勞動者一樣享有同等權(quán)利泵额，企業(yè)依法應(yīng)當(dāng)為其繳納社保配深，若因未繳納社保而勞動者發(fā)生糾紛時，用工企業(yè)可能存在補(bǔ)繳社保嫁盲、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償勞動者不能享受社會保險福利的損失凉馆，并同時承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

（三）企業(yè)支付勞動報酬后可以隨時辭退臨時工并不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

《勞動合同法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的亡资，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的向叉；（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的锥腻；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同母谎，勞動者不同意續(xù)訂的情形外瘦黑，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動合同的幸斥；（七）法律匹摇、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。

根據(jù)上述法律規(guī)定甲葬，若企業(yè)與勞動者之間屬于勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系廊勃，那么勞動者提供相應(yīng)的勞動服務(wù)后，企業(yè)主支付相應(yīng)報酬经窖，勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系終止坡垫，企業(yè)可以“辭退”勞動者。若企業(yè)與勞動者之間屬于勞動關(guān)系画侣，企業(yè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是法定責(zé)任冰悠，按照《勞動合同法》、《勞動合同法實(shí)施條例》配乱、《最高法院勞動爭議司法解釋四》的相關(guān)規(guī)定溉卓，企業(yè)在多種情形下需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因此企業(yè)辭退在臨時崗位上工作的勞動者是否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金搬泥，應(yīng)根據(jù)企業(yè)是否存在法定的支付補(bǔ)償金的情形予以判斷桑寨，該責(zé)任并不以企業(yè)與勞動者的約定而豁免。

（四）非全日制用工的“臨時工”可以不用繳納社保并可以隨時辭退

首先佑钾，非全日制用工屬于法定的用工形式西疤，依據(jù)《勞動合同法》第68條規(guī)定，非全日制用工休溶，是指以小時計(jì)酬為主代赁，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計(jì)不超過二十四小時的用工形式兽掰。

其次芭碍，非全日制用工與全日制用工相比，具有可以口頭訂立勞動合同孽尽，勞動者可以與多個用人單位訂立勞動合同窖壕、不得約定試用期，合同任何一方都可以隨時終止合同且用人單位終止合同不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金杉女，按小時支付勞動者報酬且支付周期最長不超過15日瞻讽、小時工資不得低于小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)等特點(diǎn)。

再次熏挎，《社會保險法》第十條第二款規(guī)定：“無雇工的個體工商戶速勇、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險，由個人繳納基本養(yǎng)老保險費(fèi)”坎拐。第二十三條第二款規(guī)定：“無雇工的個體工商戶烦磁、未在用人單位參加職工基本醫(yī)療保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加職工基本醫(yī)療保險养匈，由個人按照國家規(guī)定繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)”《嘉保《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》(勞社部發(fā) [2003]12號)第三條規(guī)定第3款規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定為建立勞動關(guān)系的非全日制勞動者繳納工傷保險費(fèi)呕乎。從事非全日制工作的勞動者發(fā)生工傷，依法享受工傷保險待遇陨晶；被鑒定為傷殘5－10級的猬仁，經(jīng)勞動者與用人單位協(xié)商一致，可以一次性結(jié)算傷殘待遇及有關(guān)費(fèi)用珍逸≈鹦椋”

綜上所述，“非全日制用工”對用工時長谆膳、工資支付周期叭爱、試用期、社會保險支付都有特殊的規(guī)定漱病，企業(yè)用工符合“非全日制用工”法定條件的买雾，可以隨時終止勞動關(guān)系且不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，且社會保險中的基本養(yǎng)老保險費(fèi)杨帽、基本醫(yī)療保險費(fèi)由勞動者個人繳納且企業(yè)無需繳納漓穿，但是用人單位應(yīng)當(dāng)為非全日制勞動者繳納工傷保險費(fèi)，且支付給非全日制勞動者的小時工資應(yīng)不低于當(dāng)?shù)匦r最低工資標(biāo)準(zhǔn)(當(dāng)?shù)卣C布的月最低工資標(biāo)準(zhǔn)未包含個人繳納社會保險費(fèi)因素的注盈，還應(yīng)考慮個人應(yīng)繳納的社會保險費(fèi))晃危。

（五）企業(yè)對“臨時工”侵害第三人的行為不承擔(dān)責(zé)任

用工企業(yè)對“臨時工”侵害第三人的行為是否承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)根據(jù)勞動者與企業(yè)之間的法律關(guān)系予以分別認(rèn)定：

1老客、對于間接提供勞動服務(wù)的勞務(wù)外包行為僚饭。在勞務(wù)外包中，企業(yè)和提供勞務(wù)方之間屬于承攬關(guān)系胧砰，因此按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的鳍鸵，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作尉间、指示或者選任有過失的偿乖，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。企業(yè)屬于定作人哲嘲，僅對勞務(wù)外包過程中存有過錯的行為承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任贪薪。

2、“臨時工”與企業(yè)之間存有勞動關(guān)系眠副。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第一款：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的古掏，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，企業(yè)對“臨時工”工作過程中的侵權(quán)行為承擔(dān)無過錯責(zé)任侦啸，對與工作無關(guān)的行為不承擔(dān)責(zé)任槽唾。

3、“臨時工”與企業(yè)之間存有雇傭關(guān)系光涂∨悠迹《人身損害賠償解釋》第九條規(guī)定：“ 雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任忘闻；雇員因故意或者重大過失致人損害的钝计，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的齐佳，可以向雇員追償”私恬。因此，企業(yè)作為雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任炼吴，但對于雇員因故意或重大過失致人損害的行為承擔(dān)連帶責(zé)任本鸣，并在承擔(dān)連帶責(zé)任后可以向雇員追償。

4硅蹦、“臨時工”與企業(yè)之間存有勞務(wù)關(guān)系荣德。若“臨時工”是勞務(wù)派遣工，用工企業(yè)應(yīng)按照《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第二款：“勞務(wù)派遣期間童芹，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的涮瞻，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的假褪，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任署咽。若“臨時工”非勞務(wù)派遣人員，則企業(yè)可能會被認(rèn)定為應(yīng)按照《侵權(quán)責(zé)任法》生音、《人身損害賠償解釋》的規(guī)定宁否，承擔(dān)雇主賠償責(zé)任。

三久锥、如何規(guī)范使用“臨時工”

“臨時工”與企業(yè)的關(guān)系復(fù)雜家淤，規(guī)范使用“臨時工”是企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視的問題，在“臨時工”用工時瑟由，企業(yè)可以從以下幾個方面考量：

（一）針對不同用工形式簽訂不同類型的合同

1絮重、對于符合非全日制用工條件的崗位，可以與“臨時工”簽署《非全日制用工勞動合同》歹苦，并為此部分員工繳納工傷保險青伤。雖然《勞動合同法》規(guī)定可以訂立口頭協(xié)議方式，但是依然建議簽署書面合同殴瘦，明確權(quán)利義務(wù)狠角，避免潛在糾紛。繳納工傷保險是企業(yè)法定義務(wù)蚪腋，且可以減輕員工發(fā)生工傷事故時企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任丰歌。

2姨蟋、嘗試用勞務(wù)派遣工解決的臨時性、輔助性立帖、替代性崗位的用工問題眼溶。企業(yè)與勞務(wù)派遣單位簽署勞務(wù)派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣單位與勞動者簽署勞動合同晓勇，用工單位將勞動報酬公對公支付給勞務(wù)派遣單位堂飞，勞動者的工資、社保等由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)绑咱。但根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》绰筛，企業(yè)勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的10%描融。

3铝噩、企業(yè)采用勞務(wù)外包或項(xiàng)目發(fā)包的形式，解決一定期限內(nèi)以完成一定工作量的臨時用工問題稼稿。企業(yè)可將某些可分割的項(xiàng)目或工程薄榛，發(fā)包給勞務(wù)公司或具有生產(chǎn)定制能力的勞動者，與其簽署勞務(wù)分包協(xié)議或加工承攬合同让歼，并采用項(xiàng)目結(jié)算報酬的方式支付報酬敞恋。

4、對于擬聘請的離退休人員或已經(jīng)依法繳納社會保險的“臨時工”谋右，企業(yè)可與其簽署勞務(wù)合同硬猫，企業(yè)無需為員工繳納社會保險，但根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》改执、《人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返南嚓P(guān)規(guī)定啸蜜，該員工在工作中自己或者給第三人造成人身損害的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任辈挂。為防范于未然衬横，建議企業(yè)為這部分勞動者購買個人或團(tuán)體意外傷害險。

5终蒂、對于不符合非全日制用工條件蜂林，工作時間較長且比較穩(wěn)定的臨時性用工，勞動者能夠保證全日制工作的拇泣，可以與其簽署短期的勞動合同噪叙，簽署合同后，企業(yè)需依法為員工繳納社會保險霉翔。

6睁蕾、對于在企業(yè)工作多年，歸屬感較強(qiáng)的員工，企業(yè)可以與這些員工簽訂固定期限或者無固定期限勞動合同子眶，并依法繳納社會保險瀑凝。對可能涉嫌掌握圖紙與技術(shù)秘密的核心員工，除應(yīng)簽訂勞動合同外壹店，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)另行簽訂保密協(xié)議猜丹，并約定競業(yè)限制條款，采取此種方式硅卢，公司將要承擔(dān)較高的人力成本。

（二）對“臨時工”的規(guī)范管理

1藏杖、對“臨時工”分類管理

對“臨時工”按照簽署的合同進(jìn)行分類歸檔将塑，并對建立勞動關(guān)系的“臨時工”依法繳納社保。在此需注意的是蝌麸，對于部分簽署已經(jīng)參加新農(nóng)保后的員工点寥，按照地方政策，部分員工可能會停止農(nóng)保辦理来吩，用工單位應(yīng)依法為勞動者繳納社會保險敢辩；亦有部分地方，員工出具相關(guān)聲明后弟疆，可不參加當(dāng)?shù)厣绫Ｆ莩ぃ擃悊T工的社保如何繳納，應(yīng)按照地方社保管理部門的意見進(jìn)行處理怠苔。

2同廉、設(shè)置符合“臨時工”工作特點(diǎn)的差異化崗位

“臨時工”相對于企業(yè)正式員工來說，本身的勞動技能比較低柑司，技藝要求簡單迫肖，可替代性強(qiáng)，其主要生產(chǎn)批量大的產(chǎn)品攒驰。這樣“臨時工”來了之后能夠很快上手蟆湖，通過工作時間的積累能夠快速地提高效率，節(jié)省了企業(yè)的人工培訓(xùn)成本玻粪。

3隅津、注重“臨時工”激勵機(jī)制的設(shè)置

“臨時工”的工作質(zhì)量直接影響企業(yè)產(chǎn)能、產(chǎn)品品質(zhì)奶段，有效的激勵機(jī)制能最大限度地激發(fā)“臨時工”的工作積極性饥瓷，在實(shí)踐中，企業(yè)可以針對不同的工作內(nèi)容痹籍，設(shè)置不同的薪酬支付模式呢铆，進(jìn)而達(dá)到實(shí)現(xiàn)激勵“臨時工”的效果。

4蹲缠、加強(qiáng)組織“臨時工”培訓(xùn)

大多數(shù)“臨時工”有“不穩(wěn)定棺克、沒保障悠垛、歸屬感不強(qiáng)”的特點(diǎn)，企業(yè)應(yīng)該通過組織各種會議娜谊、活動确买、業(yè)務(wù)專題的形式，加強(qiáng)和加大對“臨時工”的培訓(xùn)纱皆，通過培訓(xùn)讓臨時工盡快的掌握業(yè)務(wù)技能湾趾，提高“臨時工”的工作效率，通過業(yè)務(wù)培訓(xùn)派草，“臨時工”感受到企業(yè)文化搀缠，也有利于增強(qiáng)其對企業(yè)的歸屬感，間接實(shí)現(xiàn)人才儲備近迁。

（三）規(guī)范簽署相關(guān)協(xié)議規(guī)避用工風(fēng)險

1艺普、與勞動者規(guī)范簽署勞動合同、勞務(wù)合同

通過于勞動者簽署規(guī)范的勞動合同鉴竭、勞務(wù)合同來降低企業(yè)用工風(fēng)險歧譬。規(guī)范的協(xié)議文本應(yīng)做到：內(nèi)容完備、條文設(shè)置合理搏存、表述嚴(yán)謹(jǐn)瑰步、可操作性強(qiáng)；權(quán)利義務(wù)約定明確具體祭埂，且不得違反法律面氓、法規(guī)的禁止性規(guī)定。

2蛆橡、與勞務(wù)隊(duì)包工頭舌界、勞務(wù)派遣公司明確管理責(zé)任和風(fēng)險承擔(dān)方式

在實(shí)踐中，勞務(wù)隊(duì)大都管理制度不健全泰演，大都按照用工企業(yè)規(guī)章制度開展各項(xiàng)工作呻拌，但是否遵守用工單位的各項(xiàng)規(guī)章制度，又是事實(shí)勞動關(guān)系成立的實(shí)質(zhì)要件之一睦焕，因此對于勞務(wù)隊(duì)用工藐握，需要明確約定包工頭的管理職能和風(fēng)險承擔(dān)方式，避免將來發(fā)生糾紛時混淆企業(yè)與勞務(wù)隊(duì)各成員之間的法律關(guān)系垃喊。對于勞務(wù)派遣公司猾普，在協(xié)議中明確其管理責(zé)任和風(fēng)險承擔(dān)方式，有利于發(fā)揮勞務(wù)派遣制度的效能本谜，減少潛在糾紛初家，一定程度上降低企業(yè)用工風(fēng)險。上述資料整理歸納自網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)庫溜在。