誰(shuí)來為瘋狂的巨額打賞主播行為負(fù)責(zé)棘利？兼論向直播平臺(tái)追回巨額打賞的司法路徑選擇
??? 作者：杜黃海律師 上海君瀾律師事務(wù)所合伙人
??? 最近看到一個(gè)新聞橱野，“【低智男子打賞主播26萬】花光父母積攢20年積蓄”。
父母以兒子智力低下為由向直播平臺(tái)要回錢款遭到拒絕善玫。家長(zhǎng)認(rèn)為水援，鑒定結(jié)果顯示兒子李某的智商較正常人偏低，不能準(zhǔn)確判斷自己行為的后果茅郎，希望直播平臺(tái)能退還打賞蜗元。
?直播平臺(tái)工作人員卻表示，由于目前家屬提供的智力測(cè)試分析報(bào)告沒有蓋醫(yī)院的公章系冗，平臺(tái)暫時(shí)不能認(rèn)可這份報(bào)告作為依據(jù)奕扣，證明李某不能對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，平臺(tái)希望李小兵家屬能出示更有權(quán)威性的證據(jù)毕谴。
印象中成畦，此類新聞距芬、糾紛已經(jīng)不是第一次看到報(bào)道了，在互聯(lián)網(wǎng)直播領(lǐng)域循帐，巨額“打賞”主播的事件頻頻發(fā)生框仔，由此引發(fā)的爭(zhēng)議不斷。
一再發(fā)生的案例拄养，甚至是悲劇离斩，讓我們思考，粉絲在直播平臺(tái)上給主播的“打賞“法律上屬于什么性質(zhì)瘪匿？巨額的打賞可以要求平臺(tái)返還嗎跛梗？
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?“打賞”行為的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是贈(zèng)與
關(guān)于粉絲“打賞”行為的法律性質(zhì)，現(xiàn)行法律并沒有給出直接棋弥、明確的法律規(guī)定核偿，法律性質(zhì)上尚存在爭(zhēng)議，主要有以下兩種爭(zhēng)議觀點(diǎn)顽染。
?? 一種觀點(diǎn)認(rèn)為漾岳，粉絲的“打賞”具有任意性和自主性的特點(diǎn)，相當(dāng)于“小費(fèi)”粉寞，屬于贈(zèng)與行為尼荆。
?? 另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照《合同法》規(guī)定唧垦，贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人捅儒，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同。雖然贈(zèng)與可附加條件或義務(wù)振亮，但贈(zèng)與行為本身是無償?shù)那苫梗且环N單向的施惠行為。然而在現(xiàn)實(shí)中双炕，主播是提供了表演服務(wù)或者思想啟發(fā)服務(wù)等狞悲，而且直播“打賞”的背后，往往還有平臺(tái)與主播的分成環(huán)節(jié)妇斤，也就是說主播并不能即時(shí)獲得觀眾“打賞”所兌換的全部金錢，而是按照事先約定的程序和比例取得其中的一部分丹拯。如果將“打賞”行為認(rèn)定為贈(zèng)與行為站超，那么作為贈(zèng)與人的觀眾對(duì)于受贈(zèng)人，以及所贈(zèng)財(cái)產(chǎn)是否全部歸于受贈(zèng)人顯然不具備清楚確切的認(rèn)識(shí)乖酬，這種不為人所了解的后臺(tái)分成環(huán)節(jié)死相，與《合同法》對(duì)贈(zèng)與的規(guī)定不相符。
? 直播“打賞”通常情況下也并不是一種單向的施惠行為咬像。相反算撮，觀眾之所以“打賞”生宛，通常是因?yàn)閺闹鞑サ谋硌莼顒?dòng)上獲得了精神上的滿足感，獲得了現(xiàn)實(shí)的利益肮柜，主播與觀眾之間并非構(gòu)成單務(wù)法律關(guān)系陷舅，而是一方提供表演服務(wù)或者思想啟發(fā)服務(wù)，另一方支付服務(wù)價(jià)金审洞，并希望獲得主播的回應(yīng)莱睁，在這樣的情況下，將“打賞”歸類為購(gòu)買服務(wù)的消費(fèi)行為更有說服力芒澜。
? 本律師認(rèn)為在平臺(tái)購(gòu)買虛擬物品仰剿，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)消費(fèi)行為，但是購(gòu)買虛擬禮物后痴晦，主動(dòng)打賞給主播南吮，應(yīng)該是一個(gè)贈(zèng)與行為，而并不是消費(fèi)行為誊酌，雖然兩個(gè)行為有關(guān)聯(lián)旨袒，但是卻是獨(dú)立的兩個(gè)法律關(guān)系。
在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中术辐，針對(duì)于“打賞”行為的法律性質(zhì)認(rèn)定砚尽，多數(shù)案例支持第一種觀點(diǎn)：法院一般認(rèn)為在觀看主播直播過程中并不需要另行支付虛擬貨幣費(fèi)用，而是在其對(duì)主播人的直播內(nèi)容感到滿意或者贊賞的情況下辉词，通過用虛擬貨幣購(gòu)買禮物的方式打賞必孤，也即，即便不打賞禮物瑞躺，作為直播平臺(tái)用戶敷搪，仍然可以觀看直播內(nèi)容。故刷禮物打賞的行為屬于自愿性的幢哨，并未在其與主播人之間設(shè)定一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系赡勘，屬于無償、單務(wù)合同捞镰，形成的是贈(zèng)與法律關(guān)系闸与。 因此，目前的司法實(shí)踐中岸售，在一般情況下践樱，尤其是數(shù)額較小的“打賞”打賞，若粉絲給主播“打賞”了凸丸，原則上是追不回來的拷邢。
?但在特殊情況下，尤其是“巨額打賞主播”的情況下屎慢，法律上還是可以追回的瞭稼。
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?? 未成年人忽洛、成年限制民事行為能力人“巨額打賞主播”，原則上可以追回
? 根據(jù)《民法總則》的規(guī)定：限制民事行為能力人环肘，實(shí)施的民事法律行為依法由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意欲虚、追認(rèn)才生效，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其智力廷臼、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為苍在。
八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人；不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人荠商。
因此寂恬，未成年人、成年限制民事行為能力人“巨額打賞主播”莱没，原則上可以追回初肉，當(dāng)然如果是金額非常小，即便是限制民事行為能力人所為饰躲，法院也可能會(huì)認(rèn)定打賞金額與其智力牙咏、精神健康狀況相適應(yīng)，也難以追回嘹裂。
? 上述新聞中妄壶，李某雖然成年，若智力狀況和認(rèn)知能力不足寄狼，依法仍然屬于限制民事行為能力丁寄，依據(jù)其智力水平和認(rèn)知程度，很難認(rèn)定他對(duì)網(wǎng)絡(luò)“打賞”這一贈(zèng)與行為的后果有充分的了解泊愧，看個(gè)直播打賞26萬伊磺，還是父母積攢20年的積蓄。 李某的父母在事件發(fā)生后删咱，也未對(duì)此行為進(jìn)行追認(rèn)（也不可能追認(rèn)）屑埋，因此該贈(zèng)與合同關(guān)系應(yīng)屬無效，平臺(tái)痰滋、主播依法應(yīng)當(dāng)返還打賞摘能。
? 不過在很多案例中，大部分未成年家長(zhǎng)在與平臺(tái)交涉退款事宜時(shí)即寡，很多無良平臺(tái)徊哑，往往提出家長(zhǎng)無法證明是未成年人本人做出的行為，拒絕退款聪富；一旦家長(zhǎng)證明是未成年人使用手機(jī)打賞的，合同可能被認(rèn)定無效的情況下著蟹，無良直播平臺(tái)又會(huì)拋出墩蔓，家長(zhǎng)作為監(jiān)護(hù)人梢莽，存在疏于管理未成年人的法定責(zé)任，即便家長(zhǎng)主張的贈(zèng)與行為無效奸披，家長(zhǎng)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任昏名，不愿意全額退還。以上兩種抗辯理由阵面，說白了轻局，無非就是平臺(tái)想往家長(zhǎng)頭上賴。
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? 公款打賞主播样刷，賞金屬于違法犯罪所得應(yīng)予追繳
? 因?yàn)榕灿霉畲蛸p主播仑扑，實(shí)際上打賞的款項(xiàng)是違法犯罪所得，司法機(jī)關(guān)查明后置鼻，“打賞”的贓款可能會(huì)面臨被追繳镇饮。 前段時(shí)間《法治周末》曾有一篇報(bào)道，“公款打賞主播 賞金應(yīng)予追繳”（http://www.legalweekly.cn/article_show.jsp?f_article_id=16489）
? 該報(bào)道稱箕母，江蘇鎮(zhèn)江市某房地產(chǎn)公司擔(dān)任會(huì)計(jì)的王自2015年9月開始接觸網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)储藐，并且經(jīng)常在平臺(tái)上進(jìn)行“打賞”以表達(dá)對(duì)喜歡的女主播的支持。 隨后嘶是，為了得到女主播的關(guān)注钙勃，王某開始不停地向直播間“砸錢”，截至2017年2月中旬聂喇，他向各個(gè)直播平臺(tái)一共充值了766萬元左右辖源。在此期間，他還經(jīng)常往返上海與女主播見面授帕，最多一晚能花上數(shù)十萬元同木，挪用公款總數(shù)達(dá)到930余萬元。 中國(guó)政法大學(xué)傳播法中心副主任朱巍同樣表示跛十，根據(jù)刑法的規(guī)定彤路，對(duì)犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠芥映，所以這類挪用公款洲尊、職務(wù)侵占案件中，打賞給主播的錢屬于案件贓款奈偏，如果平臺(tái)從中分成坞嘀，那么主播和平臺(tái)都須退還。
?? 該事件就是“馮提莫會(huì)計(jì)門”惊来，騰訊《一線》曾報(bào)道丽涩，馮提莫會(huì)計(jì)門再登央視 曾稱會(huì)退回160萬打賞（http://ent.qq.com/a/20180613/040887.htm）。
此類事件并不是孤例，本月15日矢渊，據(jù)澎湃新聞網(wǎng)報(bào)道继准，武漢一女出納侵占公司500萬巨額財(cái)產(chǎn)，花400萬打賞男主播矮男。
這個(gè)世界真的是太瘋狂了移必。
如果這樣的行為縱容下去，我估計(jì)稍微有點(diǎn)姿色的少男少女毡鉴，都要去當(dāng)主播崔泵；沒有姿色的少男少女，也要?jiǎng)?chuàng)造條件做主播猪瞬，反正有無敵的國(guó)產(chǎn)手機(jī)美顏模式不是嘛憎瘸，最后沒人愿意好好工作了，這個(gè)對(duì)于涉世未深的青少年撑螺，是巨大的誤導(dǎo)和精神毒害含思。
? 成年人用自己合法賺的錢打賞，也有可能依法追回
? 如上所屬甘晤，“打賞”是一種贈(zèng)與行為含潘，若一個(gè)具有完全民事行為能力的成年人，打賞給主播原則上是無法追回的线婚。
? 但若打賞者有配偶遏弱，在打賞者給主播打賞巨額賞金的情況下，配偶一方可以主張巨額打賞是在自己完全不知情的情況下塞弊，侵犯了夫妻雙方對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)的行為漱逸，主張?jiān)摯蛸p行為屬于無效的行為，尤其是在打賞者打賞巨額財(cái)產(chǎn)后游沿，與主播存在婚外情交往等情況下饰抒，原則上法院會(huì)認(rèn)定此類行為違反社會(huì)的公序良俗，不應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)诀黍，主播收取這種打賞禮物袋坑，依法應(yīng)當(dāng)予以退還。
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結(jié)尾
互聯(lián)網(wǎng)直播是新興事物眯勾，法律尚不健全枣宫，目前專門針對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)直播的專門性規(guī)定只有網(wǎng)信辦發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》，但直播平臺(tái)不能只顧賺錢吃环，裝眼瞎也颤。
?正如很多人呼吁的一樣，“打賞”是一種民事行為郁轻，土豪有能力“隨意”表示翅娶，但沒有節(jié)制的“資金流”，本身就潛藏著侵害未成年人合法權(quán)益、“洗錢”等犯罪風(fēng)險(xiǎn)故觅。從規(guī)范金融厂庇、穩(wěn)定市場(chǎng)的角度看渠啊，也應(yīng)確定一個(gè)適度的“上限”或者設(shè)置延遲到賬程序输吏。直播行業(yè)或直播平臺(tái)是否可以建立一定的機(jī)制來進(jìn)行核查；對(duì)于那些超出明顯消費(fèi)范疇的打賞替蛉，直播平臺(tái)應(yīng)該采取一定的措施予以限制贯溅，否則，類似事件出現(xiàn)的會(huì)越來越多躲查，不僅對(duì)整個(gè)行業(yè)造成不好的影響它浅，等國(guó)家出重拳治理的時(shí)候，對(duì)企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展也沒有幫助镣煮。 瘋狂的姐霍，毫無節(jié)制的巨額打賞主播的行為該休一休了，該管一管了典唇，不然為了紅顏一笑镊折，不惜偷偷用父母的血汗錢、不惜犯罪也要打賞的悲劇還會(huì)一再發(fā)生......
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