錯誤解讀本國優(yōu)先權(quán)的原因分析及其立法建議

王曉先?

摘要：本國優(yōu)先權(quán)是優(yōu)先權(quán)制度的重要組成部分，國內(nèi)部分學(xué)者對本國優(yōu)先權(quán)作用的研究探入，存在“三點(diǎn)論”和“六點(diǎn)論”的觀點(diǎn)掸刊，其中不乏錯誤的結(jié)論。有必要對產(chǎn)生錯誤的根源進(jìn)行分析并研究相應(yīng)的法律規(guī)定善镰，以此維護(hù)建立優(yōu)先權(quán)制度的初衷，再現(xiàn)法律的公平理念和鼓勵發(fā)明的創(chuàng)新精神年枕。

關(guān)鍵詞：錯誤解讀炫欺，本國優(yōu)先權(quán)，原因分析.立法建議

《巴黎公約》中首先確立的優(yōu)先權(quán)制度熏兄，伴隨著之后各國專利法相繼確認(rèn)的本國優(yōu)先權(quán)品洛，最終得以由外國優(yōu)先權(quán)與本國優(yōu)先權(quán)共同組成。目前我國在理論上和實(shí)踐上都存在對本國優(yōu)先權(quán)的錯誤解讀摩桶，這些錯誤解讀已經(jīng)影響到法律的公平理念和對創(chuàng)新的激勵桥状。分析產(chǎn)生錯誤解讀的根源和完善相應(yīng)的立法，對維護(hù)《巴黎公約》的基本原則有著重要的意義硝清。

一辅斟、論述本國優(yōu)先權(quán)的作用的普遍觀點(diǎn)

自1992年我國《專利法》增加了本國優(yōu)先權(quán)以來，多個網(wǎng)站和學(xué)者都對本國優(yōu)先權(quán)的作用給予了概括和總結(jié)芦拿，目前比較公認(rèn)的有這樣兩種觀點(diǎn)：

一是“三點(diǎn)論”：（1）在符合單一性要求的條件下申請人可以通過要求本國優(yōu)先權(quán)士飒，將若干在先申請合并在一份在后申請中以減少以后需要繳納的專利年費(fèi)查邢。（2）申請人可以在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)實(shí)現(xiàn)發(fā)明和實(shí)用新型專利申請的互相轉(zhuǎn)換。（3）申請人在首次申請后本國優(yōu)先權(quán)期限行將屆滿前变汪，重新提出一份與首次申請完全一致的申請要求優(yōu)先權(quán)侠坎，從而實(shí)際上起到將其專利權(quán)的保護(hù)期延長1年的作用∪苟埽【1】

二是“六點(diǎn)論”：（1）鼓勵搶先申請实胸。因?yàn)閷＠暾埼募男薷模坏贸鲈f明書的范圍番官，過早申請專利可能會有一些技術(shù)問題尚未完全解決庐完，過遲申請專利又擔(dān)心被他人搶先。有了本國優(yōu)先權(quán)后徘熔，申請人就可以通過優(yōu)先權(quán)完善搶先的申請门躯。（2）有利加快研究進(jìn)程。申請人可以根據(jù)優(yōu)先權(quán)期限一年的要求定出研發(fā)的進(jìn)程酷师，對相同主題的發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行完善與改進(jìn)后再提交優(yōu)先權(quán)申請讶凉。（3）有利于減輕申請人的負(fù)擔(dān)。申請人可將相同主題的多項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造合為一項(xiàng)優(yōu)先權(quán)申請山孔，這可減輕專利年費(fèi)的費(fèi)用懂讯。（4）有利于專利申請種類的轉(zhuǎn)換。本國優(yōu)先權(quán)使得申請人在可具有優(yōu)先權(quán)的一年期內(nèi)台颠，最后自由選定是以實(shí)用新型褐望，還是發(fā)明專利來保護(hù)自己的發(fā)明創(chuàng)造。（5）有利于提高專利申請的質(zhì)量串前。首次申請專利時撰寫的權(quán)利要求和說明書往往存在一定的局限性瘫里，申請人在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)將有較充足的時間修正上述問題以提高優(yōu)先權(quán)申請的技術(shù)質(zhì)量。（6）有利于加強(qiáng)專利的保護(hù)荡碾。本國優(yōu)先權(quán)要求中可以對首次申請進(jìn)行修改谨读、補(bǔ)充、完善坛吁，使得專利的穩(wěn)定性好一些漆腌，訴訟中勝訴的把握也會大一些〗赘裕【2】

二闷尿、本國優(yōu)先權(quán)被錯誤解讀的現(xiàn)實(shí)情形

在對“三點(diǎn)論”和“六點(diǎn)論”進(jìn)行對比后，筆者發(fā)現(xiàn)“三點(diǎn)論”的（1）女坑、（2）被“六點(diǎn)論”的（3）填具、（4）點(diǎn)涵蓋了，只有“三點(diǎn)論”中的（3）“延長一年的保護(hù)時間”是“六點(diǎn)論”中沒有包含的。

錯誤解讀之一：描述本國優(yōu)先權(quán)的作用與“說明書”的要求相背離

“六點(diǎn)論”中的（1）認(rèn)為發(fā)明創(chuàng)造者不需要等到技術(shù)趨于比較成熟與完善時劳景，再去申請專利誉简，而可以在發(fā)明的技術(shù)還不成熟與不完善時就可以搶先申請專利，再通過優(yōu)先權(quán)申請讓其技術(shù)成熟與完善就可以了盟广∶拼“六點(diǎn)論”中的（2）與（1）的意思相仿，也是提出可以先以不成熟和不完善的技術(shù)去申請專利筋量，把該技術(shù)成熟與完善的進(jìn)程定在優(yōu)先權(quán)保護(hù)期限內(nèi)就可以了烹吵。“六點(diǎn)論”中（5）認(rèn)為桨武，申請人可以在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)修改完善首次專利申請中的瑕疵后再提出優(yōu)先權(quán)申請肋拔。“六點(diǎn)論”中的（6）是對可以通過優(yōu)先權(quán)“修改呀酸、補(bǔ)充凉蜂、完善”首次申請進(jìn)行了概括。

“六點(diǎn)論”中的上述錯誤性誉，在于背離了法律對專利“說明書”的要求窿吩。形式審查的合格是專利可以取得“申請日”的前提。而“說明書”是形式審查中必備的申請文件之一错览，該文件的作用在于確保所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以根據(jù)文件對技術(shù)方案的描述再現(xiàn)申請專利的技術(shù)爆存。如果“說明書”的指引達(dá)不到上述的效果，那么該申請是不能成立的蝗砾。就算僥幸專利申請獲得授權(quán)，只要有人提出“說明書”公開不充分這一瑕疵携冤，那么已經(jīng)獲得授權(quán)的專利也將被無效悼粮。根據(jù)“說明書”的這一法律要求，“六點(diǎn)論”中的（1）曾棕、（2）扣猫、（5）、（6）都是根本不可能存在的翘地。

錯誤解讀之二：以優(yōu)先權(quán)作用的共性代替了本國優(yōu)先權(quán)的作用

《巴黎公約》第四條F款規(guī)定申尤，在不違反單一性原則的情況下，“本聯(lián)盟任何成員國由于請求一項(xiàng)或多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)的申請中含有已要求優(yōu)先權(quán)的申請里未包括的一個或幾個因素而即拒絕賦予優(yōu)先權(quán)或駁回專利申請衙耕∶链”【3】根據(jù)該條款，“六點(diǎn)論”中的（3）并不能成為本國優(yōu)先權(quán)獨(dú)有的作用橙喘，因?yàn)檫@也是外國優(yōu)先權(quán)應(yīng)具有的作用时鸵。不能也不應(yīng)專屬于本國優(yōu)先權(quán)。把優(yōu)先權(quán)制度的普遍作用說成是本國優(yōu)先權(quán)的作用，這是不對的饰潜。

《巴黎公約》第四條E款第2點(diǎn)規(guī)定初坠，“準(zhǔn)許在一國中根據(jù)專利申請的優(yōu)先權(quán)提出實(shí)用形式的申請，反之亦然彭雾〉蹋”【4】根據(jù)該條款，“六點(diǎn)論”中的（4）也不能成為本國優(yōu)先權(quán)獨(dú)有的作用薯酝。申請人可在具有優(yōu)先權(quán)的一年期內(nèi)半沽，自由選擇轉(zhuǎn)化專利申請類別，這種“有利于專利申請種類的轉(zhuǎn)換”的作用蜜托，在外國優(yōu)先權(quán)制度中也是有的抄囚，不能也不應(yīng)納入專屬于本國優(yōu)先權(quán)的作用中。

錯誤解讀之三：認(rèn)為“本國優(yōu)先權(quán)可以產(chǎn)生延長一年保護(hù)期的作用”

關(guān)于本國優(yōu)先權(quán)具有“專利權(quán)的保護(hù)期延長一年”的作用是在“三點(diǎn)論”的第三點(diǎn)中提出的橄务，在國內(nèi)的許多專業(yè)性很強(qiáng)的網(wǎng)站上和專業(yè)學(xué)者的著作中幔托，也都有本國優(yōu)先權(quán)可以產(chǎn)生延長一年保護(hù)期作用的解讀。比如：在全國知識產(chǎn)權(quán)局系統(tǒng)政府門戶網(wǎng)站湖北子站2007年7月31日發(fā)布的“本國優(yōu)先權(quán)有哪些作用蜂挪？”一文中重挑，提到了本國優(yōu)先權(quán)可為申請人帶來的三項(xiàng)便利就是“三點(diǎn)論”的內(nèi)容√匿蹋【5】再比如：湯宗舜（著）的《專利法解說》【6】谬哀、國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司著，尹新天（主編）的《新專利法詳解》【7】严肪、國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局著史煎，賀化（主編）的《發(fā)明專利審查基礎(chǔ)教程》【8】中都有這樣的表述：“申請人在首次申請后，在優(yōu)先權(quán)期間即將屆滿前驳糯，重新提出一個與首次申請完全一致的申請篇梭，并要求首次申請的優(yōu)先權(quán)，也是合法的酝枢。這可以延長專利權(quán)期限一年”恬偷。

有學(xué)者提出之所以會出現(xiàn)“可以延長專利期限一年”的情形，主要是因?yàn)樵?009年《專利法》修改前的第九條帘睦，產(chǎn)生了先后申請實(shí)用新型與發(fā)明的重復(fù)授權(quán)與“轉(zhuǎn)換保護(hù)制度”問題袍患。但這種“轉(zhuǎn)換保護(hù)制度”存在兩個爭議。一個爭議在于其是否符合“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利”的法律規(guī)定竣付。對此诡延，我國專利局的解釋為該“轉(zhuǎn)換保護(hù)制度”不會造成兩項(xiàng)專利權(quán)同時存在的情況，因此符合上述規(guī)定古胆。另一個爭議是當(dāng)同一申請人先提交實(shí)用新型專利申請孕暇，后提交發(fā)明專利申請時，這種“轉(zhuǎn)換保護(hù)制度”有可能造成實(shí)際保護(hù)期超過20年的不合理現(xiàn)象⊙希【9】因?yàn)閷＠麢?quán)的保護(hù)期限自申請日期計(jì)算隧哮，在先申請的實(shí)用新型專利授權(quán)前，再就相同主題的技術(shù)方案提出發(fā)明專利座舍，則后申請的發(fā)明專利就有可能獲得21年的保護(hù)期限沮翔。

但是，“轉(zhuǎn)換保護(hù)制度”是與本國優(yōu)先權(quán)無關(guān)的曲秉，這種就同一發(fā)明主題先后申請實(shí)用新型專利和發(fā)明專利而產(chǎn)生延長保護(hù)期的情況采蚀，在我國現(xiàn)行《專利法》中得到了終結(jié)。2009年修改后的《專利法》第九條第一款規(guī)定承二，同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)榆鼠。但是，同一申請人就同一技術(shù)方案既申請實(shí)用新型專利又申請發(fā)明專利的亥鸠，必須同日提出申請妆够。該款就杜絕了同一申請人在不同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造先后申請實(shí)用新型專利和發(fā)明專利，這也就終結(jié)了與本國優(yōu)先權(quán)無關(guān)的“轉(zhuǎn)換保護(hù)制度”

根據(jù)我國《專利法實(shí)施細(xì)則》第三十二條第二款“申請人要求本國優(yōu)先權(quán)负蚊，在先申請是發(fā)明專利申請的神妹，可以就相同主題提出發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請；在先申請是實(shí)用新型專利申請的家妆，可以就相同主題提出實(shí)用新型或者發(fā)明專利申請鸵荠。”該款明確了本國優(yōu)先權(quán)申請中可實(shí)施的“轉(zhuǎn)換專利類型申請”伤极，但是由該款并不能得出如下結(jié)論：“專利權(quán)的保護(hù)期延長一年的作用”蛹找。因?yàn)橐髢?yōu)先權(quán)的在后申請的申請日仍然是在先的首次正式申請的申請日，怎么也是得不出“延長一年”這個結(jié)論的哨坪。

三庸疾、造成錯誤解讀本國優(yōu)先權(quán)作用的原因

（一）對“相同主題”“清楚記載”的確認(rèn)與“充分公開”分離

在現(xiàn)行的大多數(shù)探討優(yōu)先權(quán)“相同主題”的文章中，大多都是圍繞《巴黎公約》中關(guān)于享有優(yōu)先權(quán)的在后申請中的權(quán)利請求的技術(shù)特征齿税，必須以原始申請的文件作為“一個整體”去判斷是否存在“相同主題”來進(jìn)行研究的〈逗溃基本沒有對作為“一個整體的原始申請文件”中的技術(shù)方案應(yīng)達(dá)到什么樣的公開程度才符合《巴黎公約》關(guān)于“清楚記載”的要求進(jìn)行研究凌箕。這就容易模糊人們對“清楚記載”的認(rèn)定，把“記載過”與“充分公開的記載”相混淆词渤，以至于損害《巴黎公約》的優(yōu)先權(quán)原則牵舱。

判斷“相同主題”的根據(jù)在《巴黎公約》第四條（H）款中：“不得因請求優(yōu)先權(quán)的發(fā)明中有某些部分未包含在向發(fā)明起源國所提出的申請內(nèi)為理由而加以拒絕賦予優(yōu)先權(quán)，只要在申請文件的總體中明確地表達(dá)了這些部分缺虐∥弑冢”【10】根據(jù)該款，對于在后申請來說，需要比較的“主題”既不是說明書的內(nèi)容慧妄，也不是一項(xiàng)權(quán)利要求中的某個或者某些技術(shù)特征顷牌，而是以在后申請的每一項(xiàng)權(quán)利要求與首次申請的整體文件中被“清楚記載”過的技術(shù)方案進(jìn)行比較，即在后申請包含各項(xiàng)權(quán)利要求的技術(shù)方案必須是在首次申請的作為一個整體的申請文件中被“充分公開”過的技術(shù)方案塞淹。

關(guān)于“作為一個整體”的含義窟蓝，《巴黎公約解說》中指出：“要獲得優(yōu)先權(quán)，只要原始申請文件作為一個整體（包括說明書饱普、附圖运挫、圖表等）已明確披露了要求獲得優(yōu)先權(quán)的發(fā)明的上述技術(shù)特征就足夠了√赘”由此谁帕，不難看出，在先申請與在后申請的主題是否相同冯袍，在先申請能否成為在后申請的優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)的基本條件匈挖，主要是看在后申請的主題所要求保護(hù)的技術(shù)特征是否清楚地記載在在先申請的文件中，只要在先申請文件中清楚記載了某個技術(shù)特征颠猴，那么這個技術(shù)特征就可作為在后申請的優(yōu)先權(quán)依據(jù)关划，并視為構(gòu)成相同主題的專利申請。而用不著具體地一一比較發(fā)明目的翘瓮、技術(shù)方案贮折、發(fā)明效果是否完全相同∽手眩【11】

我國2006年版的審查指南第二部分第三章第4.1.2節(jié)中對優(yōu)先權(quán)中“相同主題” 提出了“預(yù)期的效果相同”的要求吭从，并特別提到了所謂的相同，并不意味在文字記載或者敘述方式上完全一致添瓷。在該《審查指南》第二部分第八章第4.6.2節(jié)還進(jìn)一步規(guī)定：“審查員應(yīng)當(dāng)把在先申請作為一個整體進(jìn)行分析研究隔节，只要在先申請文件清楚地記載了在后申請權(quán)利要求所述的技術(shù)方案，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該在先申請與在后申請涉及相同的主題今穿＄土椋”具體地說，“清楚記載”的含義包括首次申請記載的技術(shù)方案應(yīng)該是專利法意義上的技術(shù)方案蓝晒。更進(jìn)一步腮出，并不要求在后申請的權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案在首次申請的申請文件有著完全一致的文字記載或敘述方式，而是要求所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從首次申請的申請文件中直接和毫無疑義地得出該技術(shù)方案芝薇。該項(xiàng)權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案理應(yīng)在首次申請的申請日即能得到首次申請的申請文件的支持胚嘲，也就是說，首次申請中記載的該技術(shù)方案應(yīng)該在專利法意義上是成立的技術(shù)方案洛二〔雠【12】

在我國《專利法》攻锰、《專利法實(shí)施細(xì)則》和《專利審查指南》中，雖然都有按照《巴黎公約》的要求妓雾，以“原始申請文件作為一個整體（包括說明書娶吞、附圖、圖表等）”來判斷要求優(yōu)先權(quán)的在后申請的權(quán)利要求中的技術(shù)特征是否與原始申請屬于“相同主題”君珠。但始終沒有對《巴黎公約》要求的“作為一個整體的原始申請文件”中的技術(shù)方案必須是“清楚記載”給出明確的判斷寝志，這就容易使人誤以為只要在后申請的權(quán)利要求中的技術(shù)特征在原始申請文件中，包括說明書策添、附圖材部、圖表中“記載過”，就可以成為要求優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)唯竹±值迹《巴黎公約》中對“作為一個整體的原始申請文件”所涉技術(shù)必須“清楚記載”的要求，相當(dāng)于能夠取得“申請日”的“說明書”的要求浸颓，即要求“作為一個整體的原始申請文件”中的任何技術(shù)記載物臂，必須“清楚記載”至所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以按照記載把該技術(shù)給予復(fù)制和再現(xiàn)為止。這種在原始申請文件中被“清楚記載”的技術(shù)方案才是專利法意義上的被“充分公開”的技術(shù)方案产上。

（二）沒有明確“申請日”取得必須符合“充分公開”的要求

? 在專利制度中棵磷，“申請日”是個非常重要的概念，判斷其成立的條件也就自然應(yīng)該格外嚴(yán)格晋涣∫敲剑“申請日”的確定既與“充分公開”這個概念有關(guān)，也與“專利法意義的技術(shù)方案”這個概念有關(guān)谢鹊。

“充分公開”與“專利法意義的技術(shù)方案”這兩個概念緊密相連算吩。專利制度中的“公開”必須是“充分公開”，而權(quán)利要求的技術(shù)方案只有屬于“專利法意義上的技術(shù)方案”佃扼，才符合“充分公開”的標(biāo)準(zhǔn)偎巢。“專利法意義上的技術(shù)方案”則要求專利申請的說明書中包含權(quán)利請求的技術(shù)方案的記載內(nèi)容必須達(dá)到所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)該記載可以把該技術(shù)方案復(fù)制和再現(xiàn)的程度兼耀。也就是說压昼，專利申請案要取得正式申請成立的“申請日”，就必須使專利申請中包含權(quán)利要求的技術(shù)方案達(dá)到“清楚記載”的程度瘤运。因此窍霞，所有主張利用本國優(yōu)先權(quán)制度以技術(shù)概念取得先申請的位置，在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)完善技術(shù)方案后再要求優(yōu)先權(quán)的觀點(diǎn)尽超，都是極其錯誤的官撼，是明顯背離《巴黎公約》的要求和精神的梧躺。

因此似谁，首次申請“申請日”的確立傲绣，與其的權(quán)利要求的技術(shù)特征的技術(shù)方案，是否能夠在“說明書”中“充分公開”有著直接的關(guān)系巩踏。任何在首次申請的整體文件中得以“充分公開”的技術(shù)秃诵，才能夠成為享有優(yōu)先權(quán)的依據(jù)∪恚可見菠净，取得“申請日”要求“充分公開”的技術(shù)與享有優(yōu)先權(quán)的“充分公開”的技術(shù)并不完全一樣，前者“充分公開”的技術(shù)方案是實(shí)施權(quán)利要求技術(shù)特征的技術(shù)方案彪杉，而后者要求“充分公開”的技術(shù)方案則是首次申請文件作為“一個整體”毅往，其中包含的任何“充分公開”的技術(shù)方案。

四派近、本國優(yōu)先權(quán)的作用及其優(yōu)先權(quán)制度的立法建議

本國優(yōu)先權(quán)與外國優(yōu)先權(quán)最大的差別就在于不包括不具有功能特征的外觀設(shè)計(jì)攀唯，找到本國優(yōu)先權(quán)排除外觀設(shè)計(jì)的原因，就自然能發(fā)現(xiàn)本國優(yōu)先權(quán)的特殊作用渴丸。

（一）本國優(yōu)先權(quán)的特殊作用

從“三點(diǎn)論”的（3）看侯嘀，在優(yōu)先權(quán)保護(hù)期限內(nèi)進(jìn)行優(yōu)先權(quán)申請，可以起到將其專利權(quán)的保護(hù)期延長一年的作用谱轨。 如果優(yōu)先權(quán)期滿前戒幔，重新提出的一項(xiàng)與首次申請完全一致的申請就可以獲得延長一年的保護(hù)期限，那么為什么不把這種好處同時也給外觀設(shè)計(jì)專利呢土童？這無疑是對法律平等權(quán)的破壞诗茎。無論從工作量還是經(jīng)濟(jì)的角度，先后提交完全一致的專利申請娜扇，不但對外觀形狀的設(shè)計(jì)是沒有意義的错沃，而且對以技術(shù)方案為內(nèi)容的發(fā)明和實(shí)用新型也是沒有意義的。

外觀設(shè)計(jì)之所以可以包含在外國優(yōu)先權(quán)中雀瓢，筆者認(rèn)為枢析，是因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)的原始申請國與優(yōu)先權(quán)申請的受理國一般都不是同一個國家，一摸一樣的外觀設(shè)計(jì)是完全可以在不同的國家要求專利保護(hù)的刃麸，而一模一樣的外觀設(shè)計(jì)在同一個國家的重復(fù)申請卻是沒有價值的醒叁。由此可見，外國優(yōu)先權(quán)申請中更多的情形是泊业，一摸一樣的技術(shù)方案或外觀設(shè)計(jì)在不同的國家根據(jù)優(yōu)先權(quán)分別申請專利把沼，而本國優(yōu)先權(quán)則往往是就原始申請中被“清楚記載”的技術(shù)方案在同一個國家進(jìn)行不同技術(shù)表達(dá)的申請。只有具有功能的技術(shù)才可以做到用不同的方案進(jìn)行技術(shù)表達(dá)吁伺，所謂的“等同技術(shù)”就是這樣的表達(dá)饮睬。

另外，如果本國優(yōu)先權(quán)的在后申請可以與首次申請的技術(shù)方案完全一致的話篮奄，也會由于是同類別的申請而沒有意義捆愁，而轉(zhuǎn)換申請專利類型的話割去，則既可以排除同類別中出現(xiàn)兩項(xiàng)完全一樣的申請，也可以調(diào)整專利的保護(hù)期限昼丑，由發(fā)明轉(zhuǎn)為實(shí)用新型的則保護(hù)期縮短呻逆，由實(shí)用新型轉(zhuǎn)為發(fā)明的話，則保護(hù)期延長菩帝。因此咖城，在申請類型轉(zhuǎn)換的方面，也應(yīng)該是本國優(yōu)先權(quán)比外國優(yōu)先權(quán)更為普遍呼奢。

由以上分析可知宜雀，本國優(yōu)先權(quán)與外國優(yōu)先權(quán)的不同，恰恰在于本國優(yōu)先權(quán)在同一個國家不能以完全相同的技術(shù)方案進(jìn)行先后申請握础，而在外國優(yōu)先權(quán)中則是可以以完全相同的技術(shù)方案在不同國家提出在后申請的州袒。我國《專利法》第九條規(guī)定，“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)弓候。但是郎哭，同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實(shí)用新型專利又申請發(fā)明專利，先獲得的實(shí)用新型專利權(quán)尚未終止菇存，且申請人聲明放棄該實(shí)用新型專利權(quán)的夸研，可以授予發(fā)明專利權(quán)∫琅福”根據(jù)該法條亥至，相同的發(fā)明要申請不同的專利類別都必須在同一天由同一個申請人分別提出申請，否則在先的申請構(gòu)成對在后申請的“新穎性”的破壞贱迟。技術(shù)方案完全一樣的在后申請?jiān)谕粐菦]有必要先后提出二次申請的姐扮。排除完全一樣的在后申請才是本國優(yōu)先權(quán)排除外觀設(shè)計(jì)的最重要的原因，因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)的圖案是不能產(chǎn)生兩種的“等同表達(dá)”的衣吠。

（二）優(yōu)先權(quán)制度的立法建議

1茶敏、法律應(yīng)給予“專利法意義的技術(shù)方案”更為清晰的外延

取得優(yōu)先權(quán)資格的條件，不但要求在后申請的權(quán)利要求的技術(shù)特征與首次申請文件中記載的技術(shù)方案必須屬于“相同主題”缚俏，而且要求在后申請的權(quán)利要求的技術(shù)特征必須在首次申請文件中被“清楚記載”過惊搏。這種被要求在首次申請文件中“清楚記載”的技術(shù)方案，就是“專利法意義的技術(shù)方案”忧换。

因此恬惯，法律上應(yīng)當(dāng)對“專利法意義的技術(shù)方案”的概念的內(nèi)涵和外延給予更為清晰和明確的界定.，防止再出現(xiàn)“可以先以粗糙的不完善的技術(shù)概念申請專利并要求優(yōu)先權(quán)亚茬，在12個月內(nèi)再就完善的技術(shù)方案提出優(yōu)先權(quán)申請”這種說法酪耳，即糾正“六點(diǎn)論”（1）、（2）刹缝、（5）和（6）中的錯誤碗暗。

2奖蔓、法律應(yīng)明確符合“相同主題”的技術(shù)方案必須達(dá)到“充分公開”的程度

　　《專利審查指南》第二部分第三章第4.1.2節(jié)對發(fā)明和實(shí)用新型的“相同主題”給出了定義：“專利法第二十九條所述的相同主題的發(fā)明或者實(shí)用新型，是指技術(shù)領(lǐng)域讹堤、所解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和預(yù)期的效果相同的發(fā)明或者實(shí)用新型厨疙。但應(yīng)注意這里所謂的相同洲守，并不意味在文字記載或者敘述方式上完全一致。審查員應(yīng)該注意沾凄，對于中國在后申請權(quán)利要求中限定的技術(shù)方案梗醇，只要已記載在外國首次申請中就可享有該首次申請的優(yōu)先權(quán)，而不必要求其包含在該首次申請的權(quán)利要求書中撒蟀⌒鸾鳎”

但是，從《專利審查指南》的上述規(guī)定中保屯，并不能自然得出這樣的結(jié)論：要求優(yōu)先權(quán)的技術(shù)方案與在先申請的技術(shù)內(nèi)容屬于“相同主題”的前提是手负，要求優(yōu)先權(quán)的權(quán)利要求的技術(shù)特征在首次申請的文件中一定是“充分公開”的技術(shù)方案中的內(nèi)容，即要求優(yōu)先權(quán)的權(quán)利要求的技術(shù)特征是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以根據(jù)首次申請文件公開的技術(shù)方案簡單地演繹推理就可以獲得的姑尺。

《專利審查指南》中不能清晰地規(guī)定在后申請的權(quán)利請求中符合“相同主題”的技術(shù)特征必須是達(dá)到“充分公開”程度的竟终，這就難免在實(shí)際操作中容易使人產(chǎn)生誤解。建議法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷那畜梢匝a(bǔ)充如下規(guī)定：首次申請中發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從首次申請的申請文件充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案统捶；首次申請發(fā)明或者實(shí)用新型的預(yù)期的效果是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從首次申請的申請文件充分公開的內(nèi)容中即能確定或者評價的效果。

綜上所述柄粹，只要明確和厘清優(yōu)先權(quán)制度中“相同主題”“清楚記載”的準(zhǔn)確含義喘鸟，嚴(yán)格把握“說明書”對申請專利的技術(shù)方案“充分公開”的要求，就可知本國優(yōu)先權(quán)與外國優(yōu)先權(quán)作用的區(qū)別并不大驻右。其主要的區(qū)別就在于對不存在技術(shù)功能的外觀設(shè)計(jì)的排除什黑，而更傾向于對申請類型的轉(zhuǎn)換和以不同表達(dá)形成的“等同技術(shù)方案”的優(yōu)先權(quán)申請。