根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定寝优，商業(yè)秘密晃危，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益梨水、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息拭荤。

以下行為構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)：

（一）以盜竊、利誘疫诽、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密舅世；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密奇徒；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求雏亚，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密摩钙。

第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為罢低，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密胖笛，視為侵犯商業(yè)秘密网持。

在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中宜肉，作為被告方，應(yīng)如何針對原告的訴訟請求提出證明原告的訴訟請求不成立或不完全成立的事實(shí)（即抗辯事由）翎碑，從而盡量使自己免責(zé)或減輕責(zé)任呢谬返？

實(shí)踐中，被告方的應(yīng)訴要點(diǎn)應(yīng)從商業(yè)秘密的固定日杈、商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件遣铝、商業(yè)秘密的內(nèi)容比對、商業(yè)秘密的獲取途徑莉擒、第三人商業(yè)秘密侵權(quán)構(gòu)成條件以及損害賠償六個(gè)方面來考慮酿炸。

1商業(yè)秘密的固定

商業(yè)秘密的固定，即確定涉案的商業(yè)秘密到底是什么涨冀。商業(yè)秘密的具體內(nèi)容填硕，包括商業(yè)秘密的載體和具體構(gòu)成。所謂載體是指證據(jù)鹿鳖，所謂具體構(gòu)成是指非公知點(diǎn)是有關(guān)信息的要素還是要素間的組合扁眯。

在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，被告方首要的應(yīng)訴要點(diǎn)是將原告所稱權(quán)利信息的內(nèi)容由大變小或者由多變少翅帜。一個(gè)載體上包含很多信息姻檀，其中可能只有很少一部分才具有非公知性。

提示注意：固定商業(yè)秘密的過程涝滴，尤其是涉及技術(shù)信息的非公知性判斷绣版，往往需要借助于技術(shù)鑒定。法院審理時(shí)一般會(huì)參考專家證人的意見歼疮，或是進(jìn)行技術(shù)鑒定或?qū)＜易稍儭?/p>

2商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件

在商業(yè)秘密得以固定后杂抽，接下來，被告方的重要突破點(diǎn)就是從法定構(gòu)成要件上確認(rèn)原告所稱權(quán)利信息并非“商業(yè)秘密”韩脏。

商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件包括非公知性缩麸、價(jià)值性、實(shí)用性和保密性骤素〕锥茫《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款對此有明確規(guī)定愚屁；《刑法》第219條第3款也有同樣的規(guī)定济竹，即要求具備四個(gè)要件。而《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）對商業(yè)秘密的構(gòu)成只規(guī)定了非公知性霎槐、價(jià)值性和保密性三項(xiàng)條件送浊，并無實(shí)用性的要求∏鸬《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第2款以及《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件適用法律若干問題的解釋》第10條袭景，對商業(yè)秘密構(gòu)成要件的規(guī)定都認(rèn)同了TRIPS的三要件說唁桩。在實(shí)踐中，此類案件的爭議焦點(diǎn)也多集中于非公知性和保密性耸棒。因此荒澡，被告方應(yīng)重點(diǎn)從非公知性和保密性入手提出抗辯事由，即与殃，證明原告所稱信息由于不具有“非公知性”和“保密性”而不構(gòu)成“商業(yè)秘密”单山。

（一）非公知性

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定，具有下列情形的幅疼，可以認(rèn)定為有關(guān)信息不構(gòu)成“不為公眾所知悉”：

1）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識或行業(yè)慣例米奸；

2）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)爽篷、材料悴晰、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得逐工；

3）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露铡溪；

4）該信息已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開泪喊；

5）該信息從其他公開渠道可以獲得佃却；

6）該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得。

（二）保密性

原告未采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┚桨常瑢⑷笔虡I(yè)秘密的基本構(gòu)成要件饲帅。被告方可從所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿瘤泪、保密措施的可識別程度灶泵、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素來說明權(quán)利人是否采取了保密措施。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定对途，具有下列情形之一赦邻，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：

1）限定涉密信息的知悉范圍实檀，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容惶洲；

2）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；

3）在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志膳犹；

4）對于涉密信息采用密碼或者代碼等恬吕；

5）簽訂保密協(xié)議；

6）對于涉密的機(jī)器须床、廠房铐料、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；

7）確保信息秘密的其他合理措施。

被告方可根據(jù)以上對于“保密性”的認(rèn)定钠惩，逆向?qū)ふ彝黄瓶谄饬埂Ｌ崾咀⒁猓瑢?shí)踐中篓跛，被告方在應(yīng)訴時(shí)應(yīng)特別關(guān)注審查原告證明采取了保密措施的文件是否為事后補(bǔ)造膝捞。

3商業(yè)秘密的內(nèi)容比對

只有當(dāng)被控侵權(quán)人非法獲取、使用愧沟、披露的信息與原告的商業(yè)秘密相同或者在實(shí)質(zhì)上相似時(shí)绑警，才會(huì)涉及到進(jìn)一步的是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷。因此央渣，案件訴爭信息的內(nèi)容相同性或相似性比對是被告方的另一個(gè)應(yīng)訴要點(diǎn)计盒。被告方應(yīng)提出證據(jù)證明訴爭信息與原告所主張的商業(yè)秘密不相同或不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

提示注意：這個(gè)環(huán)節(jié)往往也需要借助于技術(shù)鑒定及專家證人的意見芽丹。

4商業(yè)秘密的獲取途徑

商業(yè)秘密的一個(gè)顯著特點(diǎn)就是獨(dú)占性弱北启，不具有絕對的排他性，不能對抗第三人自主研發(fā)與商業(yè)秘密相同或者類似的技術(shù)信息和經(jīng)營信息拔第，也不能對抗第三人從合法渠道知悉或者對合法知悉的商業(yè)秘密加以實(shí)施的行為咕村。

實(shí)踐中普遍采用的商業(yè)秘密侵權(quán)判定原則為“接觸加相似”。確認(rèn)了訴爭信息的相同性或者相似性蚊俺，并不等同于被告當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)懈涛，被告是否采用了不正當(dāng)手段或者說是否存在信息流動(dòng)的非法渠道也是一個(gè)法定的侵權(quán)構(gòu)成要件。因此泳猬，在商業(yè)秘密已被確定的情況下批钠，被告的應(yīng)訴要點(diǎn)就是證明己方獲得商業(yè)秘密的合法性。

通常得封，合法獲取商業(yè)秘密的途徑主要有以下五項(xiàng)：

（一）自主開發(fā)

商業(yè)秘密可以由多個(gè)權(quán)利主體分別獨(dú)立擁有埋心，不排斥其他人獨(dú)立開發(fā)研究相同的商業(yè)秘密。被告方需要證明自己自主開發(fā)的商業(yè)秘密的證據(jù)忙上，以及為之付出的人力物力拷呆，以切斷與原告商業(yè)秘密的“接觸”條件。

（二）合法受讓

被告方需要證明被控侵權(quán)的信息來源于第三方的合法轉(zhuǎn)讓或者許可疫粥，自己沒有侵權(quán)的故意茬斧。能夠有效證明合法受讓的證據(jù)主要是相關(guān)商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓合同或許可合同。

（三）反向工程

反向工程是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸梗逮、測繪项秉、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。這種研究是由產(chǎn)品到方法的逆向行動(dòng)库糠，其實(shí)質(zhì)也是一種獨(dú)立開發(fā)研究獲取商業(yè)秘密的行為伙狐，只不過是使用了公開的產(chǎn)品而已。合法的反向工程是獲取商業(yè)秘密的正當(dāng)方法瞬欧，通過該方式取得的商業(yè)秘密贷屎，不構(gòu)成侵權(quán)。能夠有效證明實(shí)施反向工程的證據(jù)包括購買產(chǎn)品的發(fā)票艘虎、貨物提單唉侄、供貨合同、反向工程實(shí)施過程中的詳細(xì)數(shù)據(jù)資料和有關(guān)說明野建，以及研制進(jìn)展情況的原始記錄等属划。

提示注意：如果當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的候生，是不能得到法院支持的同眯。

（四）記憶抗辯

記憶抗辯一般出現(xiàn)在客戶名單侵權(quán)和技術(shù)信息侵權(quán)案件中。商業(yè)秘密中的客戶名單唯鸭，一般是指客戶的名稱须蜗、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣目溉、意向明肮、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊缭付，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶柿估。技術(shù)信息主要包括：技術(shù)設(shè)計(jì)、程序陷猫、質(zhì)量控制秫舌、應(yīng)用試驗(yàn)、工藝流程绣檬、設(shè)計(jì)圖紙（含草圖）舅巷、工業(yè)配方、制作工藝河咽、制作方法钠右、試驗(yàn)方式和試驗(yàn)記錄等。

雙方當(dāng)事人訴爭的焦點(diǎn)是相關(guān)信息能否成為雇員的一般知識和經(jīng)驗(yàn)忘蟹。實(shí)務(wù)中傾向于認(rèn)為飒房，雇主如果將客戶名單信息或相關(guān)技術(shù)信息作為商業(yè)秘密管理，而雇員只是通過記憶記住了一些客戶名單或技術(shù)信息媚值，不具有明顯主觀惡意狠毯，那么該記憶便構(gòu)成“一般知識、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)”褥芒，是可以為自己或者新雇主的利益而使用的嚼松；如果該雇員以書面或電子數(shù)據(jù)等形式特別記載了該客戶名單或技術(shù)信息嫡良，存在主觀惡意，則構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)献酗。

在實(shí)踐中寝受，判斷是否為“不具有主觀惡意”的記憶，主要基于如下兩條：

1）是否有證據(jù)證明以記憶方式故意盜取秘密信息罕偎；

2）涉及的信息是否為任何人或相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)人員在任何情形下都能夠輕易回憶起來的很澄。

（五）信賴交易

信賴交易是指客戶是自愿選擇與離職員工或者其所在新企業(yè)進(jìn)行市場交易的，也就是說颜及，客戶是基于對離職員工個(gè)人的信賴而與員工所在企業(yè)進(jìn)行市場交易的甩苛。這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該員工沒有采用不正當(dāng)手段獲取俏站、使用或者披露原企業(yè)的商業(yè)秘密讯蒲。

提示注意：員工與原企業(yè)通過保密協(xié)議或競業(yè)限制協(xié)議等協(xié)議形式對上述交易有約束性規(guī)定的，員工應(yīng)遵守相關(guān)約定肄扎，不能依據(jù)信賴交易原則免責(zé)爱葵。

5第三人商業(yè)秘密侵權(quán)構(gòu)成條件

根據(jù)法律規(guī)定，第三人商業(yè)秘密侵權(quán)行為的構(gòu)成條件是“明知或者應(yīng)知”相關(guān)獲取反浓、使用或披露商業(yè)秘密的行為違法”的情況下獲取萌丈、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。

因此雷则，當(dāng)被告方是作為第三人侵權(quán)被訴時(shí)辆雾，應(yīng)訴的重點(diǎn)是證明自己非“明知或應(yīng)知”直接侵權(quán)人的商業(yè)秘密侵權(quán)行為。

6損害賠償

如果商業(yè)秘密侵權(quán)行為是事實(shí)月劈，被告方就應(yīng)該將應(yīng)訴重點(diǎn)放在如何降低損害賠償額的問題上度迂，重點(diǎn)審查原告主張損害賠償額的理由和證據(jù)，針對損害賠償與侵權(quán)行為的因果關(guān)系猜揪、損害賠償數(shù)額的計(jì)算方式及構(gòu)成等進(jìn)行反駁惭墓。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定，確定侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額而姐，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行腊凶。因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定損害賠償額拴念。商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值钧萍，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益政鼠、可得利益风瘦、可保持競爭優(yōu)勢的時(shí)間等因素確定。

實(shí)踐中公般，損害賠償一直是個(gè)難題万搔，因?yàn)閾p害賠償數(shù)額通常難以精準(zhǔn)地確定胡桨。常用的幾種確定損害賠償額的方法有：

1）根據(jù)“權(quán)利人因侵權(quán)行為所受損失”或者“侵權(quán)人因侵權(quán)行為非法獲利”確定侵權(quán)損害賠償額；

2）適用“合理許可使用費(fèi)的倍數(shù)”計(jì)算侵權(quán)損害賠償數(shù)額瞬雹；

3）適用“法定賠償”方法確定侵權(quán)賠償數(shù)額昧谊。

被告方應(yīng)根據(jù)具體案件情況充分研究分析上述各種確定侵權(quán)損害賠償額的方法對己方的優(yōu)劣，在應(yīng)訴時(shí)巧妙地引導(dǎo)判決向有利于己方利益的方向傾斜挖炬。

綜上揽浙，本文以商業(yè)秘密侵權(quán)案件中被告方的角度詳述了被告在此類案件中的應(yīng)訴要點(diǎn)状婶。其實(shí)意敛，逆向來看，上述要點(diǎn)也正是原告主張權(quán)利時(shí)應(yīng)考慮的各項(xiàng)關(guān)鍵因素膛虫。因此草姻，可以說，在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中稍刀，原被告決勝的關(guān)鍵就在于誰能在上述要點(diǎn)中充分舉證撩独。