讀書筆記:博登海默法理學——秩序需求(3)

? ? ? ? 秩序是自然社會和人類社會的選擇和需要。那么從實際操作層面售睹,秩序應(yīng)該如何被建立绍些,就成為了接下來需要思考的問題。

? ? ? ? 博登海默說:“有一種方法可以預(yù)防專制狀況的發(fā)生淤堵,就是法律方法寝衫。”而法律就是作為一種折衷的手段在“無政府”和“專斷”兩種極端社會形式中找到一種平衡:既要限制多數(shù)人意志相互抵觸的無政府狀態(tài)拐邪,又要限制專制的權(quán)力慰毅。這種“限制”的目的在于“有序”,而有序的關(guān)鍵在于“規(guī)范”扎阶。法律的主要表現(xiàn)形式就是“規(guī)范”汹胃。無論是大陸法系的制定法還是英美法系的判例法都具有“規(guī)范”的作用。從詞源上講东臀,規(guī)范一次源于拉丁文着饥,意指“規(guī)則、標準惰赋、尺度宰掉。”規(guī)范的功能就在于普遍地調(diào)整行為。

? ? ? ? 如其前文所述轨奄,人們的確定感與安全感就來自于規(guī)則的穩(wěn)定性孟害。而正因為其普遍適用,所以其才更穩(wěn)固挪拟。而這種普遍性挨务,就博氏看來不是具象的,而是抽象的舞丛。也就是說耘子,如果當權(quán)者按自我的“主觀正義感”判案,如果做到同案同判球切,其裁判手段具有可重復適用性,也可稱為規(guī)范绒障。依據(jù)這個思路吨凑,規(guī)范作為維持秩序的重要手段被選擇是作為一種理念性的事物滲透的,其表現(xiàn)形式只要具有規(guī)范性户辱、普遍性的“性格”鸵钝,就可以作為維持社會秩序的手段。這讓我進一步地了解了“法律淵源”的演進庐镐。

? ? ? 順著“普遍性”這個的思路恩商,我們可以對“規(guī)范”作擴大解釋,于是囊括了包括規(guī)則必逆、原則怠堪、政策等等。最終形成了法律的體系名眉。正如卡多佐法官的觀點:“如同在大自然的進程中一樣粟矿,我們賦予了連續(xù)一致性以法律這個稱謂∷鹇#”

? ? ? ? 這里有一個問題就是陌粹,人定法畢竟不是像自然法則那樣地具有“自發(fā)性”。我們經(jīng)掣Q梗可以聽到掏秩,法律是滯后的。所以難免會有些“機械化”和“僵持”的情況荆姆。所以我理解博氏表達的意思是蒙幻,不僅法律體系自身要不斷完善,以期在做到普遍適用的同時還能恰當胞枕,而且對于法律約束對象來講杆煞,同樣要給他們這樣一種“普遍化”的印象。從立法、司法到執(zhí)法决乎,從制定者到執(zhí)行者乃至執(zhí)行對象队询,理想化的狀態(tài)下,整個司法體系應(yīng)當是一個“共同體”构诚,彼此之間都能達成默契蚌斩,為可預(yù)測性和安全感、秩序感而努力范嘱。

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