【案情介紹】
小麗(化名)于2007年4月16日進(jìn)A單位工作权烧，簽訂勞動(dòng)合同有效期至2008年4月15日屆滿。雙方約定稅后工資6500元/月苛萎。2007年7月10日因小麗向A反映加班太多而被A以口頭方式辭退专挪，A于2007年7月13日為小麗辦理了退工手續(xù)仓犬。小麗曾于2006年9月30日生育，被解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)尚在哺乳期。
小麗認(rèn)為，A以小麗反映加班太多為由而單方面解除與小麗的勞動(dòng)合同膊畴，并無法律依據(jù)，且小麗尚處于哺乳期病游，依法不應(yīng)被解除勞動(dòng)合同唇跨。故提出如下仲裁請(qǐng)求：
1、請(qǐng)求裁決撤銷A解除與小麗勞動(dòng)關(guān)系的決定衬衬，恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系买猖。
2、請(qǐng)求裁決A補(bǔ)發(fā)自2007年7月1日起至恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之日止的全部工資(按稅后6500元/月標(biāo)準(zhǔn))滋尉。
3玉控、請(qǐng)求裁決A支付2007年4月16日起至2007年7月10日止的工作日加班費(fèi)11011元、雙休日加班費(fèi)11884元狮惜。
A答辯稱高诺，小麗沒有證據(jù)證明是A提出解除勞動(dòng)合同，事實(shí)上是小麗自2007年7月10日起即擅自曠工讽挟，且A從來不知道小麗處于哺乳期懒叛，故不同意恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，也不同意補(bǔ)發(fā)工資耽梅。雙方之間勞動(dòng)合同明確規(guī)定小麗實(shí)行的是不定時(shí)工作制，因此胖烛，A無需支付小麗加班工資眼姐。請(qǐng)求駁回小麗的全部仲裁請(qǐng)求。
【專家意見】
作為委托代理律師佩番，針對(duì)公司的答辯意見众旗，可以提出了如下主要代理意見：
一、本案系A(chǔ)無故辭退小麗趟畏，故應(yīng)當(dāng)恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系贡歧。理由如下：
首先，A于2007年7月13日解除與小麗的勞動(dòng)關(guān)系是事實(shí)。A雖然抗辯2007年7月10日系小麗自行離開利朵，但A并未提供任何證據(jù)加以證明律想。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【2001】14號(hào))第十三條明確規(guī)定：因用人單位作出的開除、除名绍弟、辭退技即、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬樟遣、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議而叼，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此豹悬，證明小麗自行離職的舉證責(zé)任應(yīng)該在A葵陵，但A并無確切證據(jù)證明小麗是自行離職，故應(yīng)推定為是A無故辭退小麗瞻佛。
其次埃难，即使如A所述，小麗自2007年7月10日即曠工涤久，截至到7月13日也僅僅連續(xù)曠工3天涡尘，A并沒有提供證據(jù)證明其規(guī)章制度有“連續(xù)曠工3日即可予以辭退”等類似規(guī)定。國(guó)家法律法規(guī)也均沒有“勞動(dòng)者連續(xù)曠工3日者單位可以辭退”等類似規(guī)定响迂。所以考抄，A以小麗連續(xù)曠工3日為由即解除與小麗的勞動(dòng)合同無法律依據(jù)，也沒有企業(yè)自身規(guī)章制度的依據(jù)蔗彤。
再次川梅，2007年7月13日，小麗尚處于哺乳期然遏，公司不能無故解除與小麗之間的勞動(dòng)關(guān)系贫途。
綜合上述三點(diǎn)理由，A有義務(wù)恢復(fù)與小麗之間的勞動(dòng)關(guān)系待侵，并補(bǔ)發(fā)自2007年7月1日起至恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之日止的全部工資丢早。
二、雙方勞動(dòng)合同第四條第(一)項(xiàng)關(guān)于不定時(shí)工時(shí)制的約定因違反法律規(guī)定屬于無效條款秧倾，A應(yīng)按小麗實(shí)際出勤計(jì)發(fā)加班費(fèi)怨酝。理由如下：
首先，《勞動(dòng)法》第三十九條規(guī)定：企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條那先、第三十八條規(guī)定的农猬，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法售淡。這是法律層面對(duì)企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制的要求斤葱，即其前提必須是“經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)”慷垮。而且上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局發(fā)布的《本市企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》(滬勞保福發(fā)(2006)40號(hào))明確規(guī)定了不定時(shí)工作制的審批辦法。但是揍堕，A實(shí)行的所謂“不定時(shí)工作制”卻從來沒有經(jīng)過勞動(dòng)行政部門的批準(zhǔn)即擅自實(shí)行料身，明顯屬于違反法律的行為。
根據(jù)《勞動(dòng)法》第十八條規(guī)定：下列勞動(dòng)合同無效：(一)違反法律鹤啡、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同惯驼；(二)采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動(dòng)合同递瑰。無效的勞動(dòng)合同祟牲，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力抖部。確認(rèn)勞動(dòng)合同部分無效的说贝，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效慎颗。勞動(dòng)合同的無效乡恕，由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或者人民法院確認(rèn)。
因此俯萎，雙方勞動(dòng)合同關(guān)于實(shí)行不定時(shí)工作制的約定因?yàn)檫`反了法律的規(guī)定而應(yīng)被認(rèn)定為無效傲宜，A應(yīng)按小麗實(shí)際出勤情況支付加班費(fèi)。
