商品房預(yù)約合同糾紛與商品房銷售合同糾紛同屬于房屋買賣合同子項案由，且自2011年2月18日最高人民法院《關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》施行后碌宴，才明確將房屋預(yù)約合同糾紛作為新增案由單獨列明豫尽，以此區(qū)分商品房銷售合同糾紛老翘。

顧名思義缅叠，房屋認(rèn)購協(xié)議本質(zhì)上即一種預(yù)約合同卢鹦，合同的目的在于合同雙方確保將來訂立本約而簽訂的一種預(yù)約合同臀脏。

但是實務(wù)中由于房屋認(rèn)購協(xié)議的內(nèi)容不規(guī)范，經(jīng)常會發(fā)生名為預(yù)約實為本約的現(xiàn)象冀自。

一揉稚、房屋認(rèn)購協(xié)議是預(yù)約還是本約？

案例：孫××與江蘇×××有限公司商品房預(yù)售合同糾紛二審民事判決書

案號：（2016）蘇01民終5575號

審級：二審

法院認(rèn)為：商品房認(rèn)購協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容熬粗，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的搀玖，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

本案中孫××與×××公司簽訂的認(rèn)購書對擬購房屋的位置驻呐、價款灌诅、認(rèn)購時間及雙方的權(quán)利義務(wù)等事宜作了明確約定，具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容含末，并且被上訴人已按約支付全部房款猜拾，該協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，具備了合同成立的要件佣盒。

筆者認(rèn)為：預(yù)約合同系諾成性合同挎袜，其目的是訂立本約，是對未來事項的預(yù)先規(guī)劃沼撕；而房屋買賣合同的主要內(nèi)容為交付房屋及付房款宋雏。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，商品房的認(rèn)購協(xié)議只有具備《商品房銷售管理辦法》（簡稱《辦法》）第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容务豺，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的磨总，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

根據(jù)該解釋可以看出商品房認(rèn)購書定性為本約必須具備兩個條件：認(rèn)購協(xié)議只有具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的主要內(nèi)容+出賣人因按照約定收受購房款時才能認(rèn)定認(rèn)購協(xié)議為房屋買賣合同笼沥。

1蚪燕、那么《辦法》第十六條規(guī)定中明確的主要內(nèi)容有十三款之多娶牌，是否必須具備十三款才能認(rèn)定為“主要內(nèi)容”？

筆者認(rèn)為不宜僵化解讀該解釋馆纳。因為根據(jù)《合同法》第十二條诗良、第六十一條、第六十二條規(guī)定鲁驶，房屋價款鉴裹、履行方式、履行期限钥弯、履行費用等約定不明的并不影響主要內(nèi)容的認(rèn)定径荔，依舊可以依靠交易習(xí)慣或者合同其他條款確定。故只要認(rèn)購協(xié)議的內(nèi)容對擬購房屋的位置脆霎、價款总处、認(rèn)購時間及雙方的權(quán)利義務(wù)等事宜作了明確約定且對約定不明的事項可以依據(jù)其他條款或者交易習(xí)慣進(jìn)行確定的即可認(rèn)定認(rèn)購協(xié)議具備《辦法》第十六條規(guī)定的主要內(nèi)容。

2睛蛛、具備《辦法》十六條主要內(nèi)容后钠怯，實際履行能否作為區(qū)分預(yù)約和本約的唯一標(biāo)準(zhǔn)苞七？

筆者認(rèn)為實際履行并不能作為預(yù)約和本約區(qū)分的唯一標(biāo)準(zhǔn)橡庞。認(rèn)購協(xié)議雙方簽訂合同的真實意思是簽訂本約還是買賣房屋才是預(yù)約與本約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)戏仓，倘若認(rèn)購協(xié)議的真實目的在于未來簽訂本約，那么即使約定的內(nèi)容再詳細(xì)也不宜認(rèn)定為本約难菌，除非出賣方實際履行即收受房款试溯，構(gòu)成事實上的履行。

但另一方面根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定郊酒，如果預(yù)約的本意即是房屋買賣而非簽訂本約，那么預(yù)約的性質(zhì)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本約键袱，而非預(yù)約燎窘。

故筆者認(rèn)為：實際履行并不能成為劃分預(yù)約和本約的唯一標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合預(yù)約合同雙方真實的交易目的而定蹄咖。

二褐健、違反房屋認(rèn)購協(xié)議書承擔(dān)違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任？

案例：陜西××××有限公司與王×商品房預(yù)約合同糾紛二審民事判決書

案號：（2015）陜民一終字第00225號

審級：二審

法院認(rèn)為：關(guān)于本案的案由問題澜汤。商品房預(yù)約合同是指房地產(chǎn)開發(fā)商與購房者就雙方在一定期限內(nèi)簽訂商品房買賣合同的協(xié)議蚜迅，商品房預(yù)約合同一般以“認(rèn)購書”、“定購單”俊抵、“意向書”等形式表現(xiàn)谁不，且多預(yù)付定金。

商品房預(yù)約合同一般包括雙方當(dāng)事人基本情況徽诲、房屋基本狀況刹帕、商品房總價款吵血、簽署正式買賣正式合同的期限、定金條款等內(nèi)容偷溺。購房者簽訂預(yù)約合同可以防止其他買家搶購自己中意的房屋蹋辅，又能暫緩付款，以冷靜思考或籌措資金挫掏；開發(fā)商簽訂預(yù)約合同可以鎖定購房者侦另，有利于按計劃售房。雙方簽訂的《認(rèn)購協(xié)議書》符合商品房預(yù)約合同的法律要件尉共。在簽訂預(yù)約合同后淋肾，未簽訂正式的房屋買賣合同因此而發(fā)生糾紛的，不適用締約過失責(zé)任糾紛的案由爸邢。原審判決將本案糾紛認(rèn)定為買賣合同糾紛不當(dāng)樊卓，本案案由應(yīng)為商品房預(yù)約合同糾紛。

筆者補(bǔ)充：締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中杠河，一方因違背其根據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)而致另一方信賴?yán)娴膿p失碌尔，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

而違約責(zé)任是指當(dāng)事人一方或者雙方不履行合同或者不適當(dāng)履行合同券敌，依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任唾戚。

由此可見締約過失責(zé)任與違約責(zé)任關(guān)鍵區(qū)別在于合同是否在訂立過程中。而實務(wù)中有一種觀點認(rèn)為待诅，預(yù)約相對于本約而言叹坦，可視為本約的前期磋商階段，就此任何一方在簽訂預(yù)約之后應(yīng)當(dāng)按照約定履行“先合同”義務(wù)卑雁，就本約事宜進(jìn)行協(xié)商訂立募书。一旦違反預(yù)約而導(dǎo)致本約無法訂立時，根據(jù)《合同法》第四十二條的規(guī)定测蹲，似乎應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任莹捡。

但需提醒各位看官，預(yù)約本身也是合同扣甲，應(yīng)當(dāng)遵守合同法的規(guī)定篮赢，雙方應(yīng)當(dāng)按照約定履行各自義務(wù)。且基于預(yù)約而產(chǎn)生的本約存在不確定性琉挖，一旦本約因為協(xié)商不成启泣，而無法簽訂時，并不影響預(yù)約合同的實際履行示辈，但一方違反預(yù)約約定寥茫，就本約簽訂拒不履行義務(wù)時，顯然構(gòu)成違約顽耳。

且在2011年2月18日最高人民法院《關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》施行后坠敷，已明確將商品房預(yù)約合同糾紛案由單獨列明妙同。從該決定來看，最高院有意將預(yù)約和本約合同糾紛區(qū)分膝迎，基于預(yù)約的合同屬性違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第一百零七條規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任粥帚，而非締約過失責(zé)任。

故筆者認(rèn)為：無論房屋認(rèn)購協(xié)議書性質(zhì)時屬于本約還是預(yù)約限次，一旦出現(xiàn)糾紛時均應(yīng)當(dāng)主張違約責(zé)任芒涡，而不宜主張締約過失責(zé)任。

三卖漫、一方違反預(yù)約時賠償范圍能否包含房屋升值部分费尽？

筆者認(rèn)為一方違反認(rèn)購協(xié)議時，守約方主張的賠償范圍可以包含房屋升值部分羊始。

從違約成本角度來看

馬克思曾經(jīng)說過：如果有百分之五十的利潤旱幼，資本就會冒險；如果有百分之一百的利潤突委，資本就敢于冒絞首的危險柏卤；如果有百分之三百的利潤，資本就敢于踐踏人間一切法律匀油。

同樣的道理缘缚，房地產(chǎn)交易市場中，部分開發(fā)商面對現(xiàn)價與預(yù)約價之間差價高達(dá)幾十萬甚至上百萬的空間時敌蚜，自然愿意不惜一切代價惡意違約桥滨，并試圖攫取其中更多的利潤空間。如果僵硬套用定金罰則的規(guī)定弛车，不僅不能有效遏制此種違背誠實守信的違約情形齐媒，反而會鼓動更多的開發(fā)商競相違約，所以提高違約成本帅韧，將房屋升值部分納入賠償范圍有利于遏制蓄意違約情形的出現(xiàn)里初。

從法律規(guī)定來看

首先定金以懲罰性為主要特點并無補(bǔ)償性的特征，故定金的適用不以發(fā)生實際損害為前提忽舟，是獨立于損害賠償責(zé)任的。而損害賠償具有補(bǔ)償性性質(zhì)淮阐，因此兩者可以并用叮阅。

根據(jù)《合同法》第四十二條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中給對方造成損失的泣特，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任浩姥。

由此可以看出預(yù)約作為本約簽訂的前合同，一旦違反預(yù)約合同状您，勢必導(dǎo)致本約的難以履行勒叠，繼而由此發(fā)生的損失不應(yīng)當(dāng)僅局限于預(yù)約后的定金罰則兜挨，更應(yīng)當(dāng)綜合考量本約簽訂后發(fā)生的實際可預(yù)見性利益損失部分。

參考《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條眯分、第二十八條的規(guī)定拌汇，出賣人通過認(rèn)購、訂購弊决、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的噪舀，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理飘诗；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由与倡，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人昆稿。買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失纺座，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處溉潭，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失净响。

故筆者認(rèn)為：只要定金和損失賠償?shù)臄?shù)額不超過守約方實際因相對方違約造成的損失，即可主張房屋升值部分的損失岛抄。