? ? 所謂公開招標，根據(jù)《招標投標法》第10條第2款規(guī)定谦炬，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標流译⌒猎澹《政府采購法》第26條規(guī)定公開招標是政府采購的主要采購方式。采取公開招標方式的工程項目范圍苫纤，主要包括兩個部分：一是依法必須招標的工程項目碉钠；二是屬于非必須招標項目但選擇公開招標的工程項目。

? ? 一卷拘、因招投標行為違法可能導(dǎo)致合同無效的事由

? ? 根據(jù)《招標投標法》及其實施條例和《建工合同司法解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定喊废，因招投標行為違法可能導(dǎo)致合同無效的事由，主要包括以下九種情形：

? ? 1.應(yīng)招標而未招標或規(guī)避招標栗弟。《建工合同司法解釋（一）》第1條第1款第（三）項規(guī)定污筷，建設(shè)工程必須進行招標而未招標的，應(yīng)當依據(jù)民法典第153條第1款的規(guī)定乍赫，認定無效瓣蛀。此外陆蟆，《招標投標法》第4條規(guī)定：“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標⊥镌觯”《招標投標法實施條例》第9條規(guī)定：“除招標投標法第66條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外叠殷，有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)诈皿；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)溪猿、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)纫塌、生產(chǎn)或者提供诊县；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務(wù)措左，否則將影響施工或者功能配套要求依痊；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的怎披，屬于招標投標法第4條規(guī)定的規(guī)避招標胸嘁。”第24條規(guī)定：“……依法必須進行招標的項目的招標人不得利用劃分標段規(guī)避招標凉逛⌒院辏”

? ? 2.低于成本價投標。《招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標……”状飞。不過毫胜，司法實踐中，雖然有當事人以低于成本價投標為由主張中標無效和合同無效诬辈，但法院多以證據(jù)不足酵使，難以證明低于成本價而未予支持。最高人民法院在（2015）民提字第142號案中即指出焙糟，“所謂‘投標人不得以低于成本的報價競標’應(yīng)指投標人投標報價不得低于其為完成投標項目所需支出的企業(yè)個別成本口渔。招標投標法并不妨礙企業(yè)通過提高管理水平和經(jīng)濟效益降低個別成本以提升其市場競爭力。原判決根據(jù)定額標準所作鑒定結(jié)論為基礎(chǔ)據(jù)以推定投標價低于成本價穿撮，依據(jù)不充分缺脉。”因此悦穿，《招標投標法》第33條規(guī)定中的“成本”應(yīng)特指“企業(yè)個別成本”攻礼，而非以定額標準等其他方法測算的成本價。承包人在施工合同簽訂后咧党，再以其投標報價低于成本價為由主張合同無效秘蛔，通常不會得到法院的支持。進一步言，司法實踐中深员，即便承包人以投標報價低于成本價為由主張合同無效被法院支持负蠕，發(fā)包人仍然可以要求參照合同約定的價款進行結(jié)算。比如倦畅，《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委〔2008〕26號）第七條規(guī)定：“經(jīng)過招投標訂立的建設(shè)工程施工合同遮糖，工程雖經(jīng)驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導(dǎo)致合同無效叠赐，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的欲账，人民法院應(yīng)予支持“鸥牛”

? ? 3.以他人名義投標或弄虛作假赛不。《招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人……也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標罢洲√吖剩”《招標投標法》第54條第1款、《招標投標法實施條例》第68條均規(guī)定惹苗，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假殿较，騙取中標的，中標無效桩蓉×芨伲《招標投標法實施條例》第42條規(guī)定：“使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書投標的院究，屬于招標投標法第33條規(guī)定的以他人名義投標洽瞬。投標人有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的以其他方式弄虛作假的行為：（一）使用偽造儡首、變造的許可證件片任；（二）提供虛假的財務(wù)狀況或者業(yè)績；（三）提供虛假的項目負責人或者主要技術(shù)人員簡歷蔬胯、勞動關(guān)系證明；（四）提供虛假的信用狀況位他；（五）其他弄虛作假的行為氛濒。”

? ? 4.招標代理機構(gòu)泄密或串通鹅髓。《招標投標法》第50條規(guī)定舞竿，招標代理機構(gòu)泄露應(yīng)當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料，或者與招標人窿冯、投標人串通損害國家利益骗奖、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，影響中標結(jié)果的，中標無效执桌。

? ? 5.招標人泄密鄙皇。《招標投標法》第52條規(guī)定，依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱仰挣、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況伴逸，或者泄露標底，影響中標結(jié)果的膘壶，中標無效错蝴。

? ? 6.串通招投標。《招標投標法》第53條颓芭、《招標投標法實施條例》第67條均規(guī)定顷锰，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，中標無效亡问」僮希《招標投標法實施條例》第39條規(guī)定：“禁止投標人相互串通投標。有下列情形之一的玛界，屬于投標人相互串通投標：（一）投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容万矾；（二）投標人之間約定中標人；（三）投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標慎框；（四）屬于同一集團良狈、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標笨枯；（五）投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動薪丁。”第40條規(guī)定：“有下列情形之一的馅精，視為投標人相互串通投標：（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制严嗜；（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人洲敢；（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異漫玄；（五）不同投標人的投標文件相互混裝；（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出压彭∧烙牛”第41條規(guī)定：“禁止招標人與投標人串通投標。有下列情形之一的壮不，屬于招標人與投標人串通投標：（一）招標人在開標前開啟投標文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標人汗盘；（二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息询一；（三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價隐孽；（四）招標人授意投標人撤換癌椿、修改投標文件；（五）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便菱阵；（六）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為踢俄。”司法實踐中送粱，通常將“先簽訂合同后招標”視為“串通招投標行為”褪贵。比如，最高人民法院（2014）民一終字第311號民事判決書認為：“C公司與Y公司簽訂合同的時間應(yīng)為2007年4月15日抗俄，2007年6月1日脆丁，C公司向Y公司發(fā)出中標通知書，確定Y公司為涉案工程的中標單位动雹，而C公司與Y公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》的時間早于工程中標時間槽卫。該事實表明在工程中標前，雙方對工程的合同實質(zhì)性內(nèi)容達成了協(xié)議胰蝠，屬于先簽訂合同后招標的串標行為歼培。”（2021）最高法民申1759號民事裁定書亦認為茸塞，廣西建工公司早在案涉工程招標之前躲庄，就與招標人景華公司簽訂了實際履行合同，并進場施工钾虐，存在明顯的串標行為噪窘，違反了《招投標法》中有關(guān)禁止未招先定、串通招標的效力性強制性規(guī)定效扫，一倔监、二審判決認定案涉兩份《建設(shè)工程施工合同》均無效，并無不當菌仁。

? ? 7.以行賄的手段謀取中標浩习。《招標投標法》第53條、《招標投標法實施條例》第67條均規(guī)定济丘，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的谱秽，中標無效。

? ? 8.先行實質(zhì)性談判摹迷。《招標投標法》第43條規(guī)定：“在確定中標人前弯院，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判泪掀。”第55條規(guī)定颂碘，依法必須進行招標的項目异赫，招標人違反上述規(guī)定椅挣，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判塔拳，影響中標結(jié)果的鼠证，中標無效。

? 9.招標人在評標委員會推薦名單之外確定中標人靠抑。《招標投標法》第57條規(guī)定：“招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的量九，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效颂碧≤校”

? ? 二、提前進場施工對中標合同效力的影響

? ? 關(guān)于這個問題载城，司法實踐中肌似，絕大多數(shù)意見認為，招投標前提前進場施工的诉瓦，屬于“先定后招”的違法行為川队，《建設(shè)工程施工合同》因違反招投標法的強制性規(guī)定，應(yīng)認定無效睬澡。比如固额，（2021）最高法民終841號民事判決書亦認為，本案青羊公司于2013年4月對案涉工程進行施工煞聪，望遠管委會于2014年6月完成案涉工程的招投標手續(xù)并于2014年7月7日通知青羊公司中標斗躏，之后雙方簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》，由此可見米绕，雙方當事人先進行施工瑟捣，后進行招投標和簽訂施工合同，明顯屬于“先定后招”的違法行為栅干，應(yīng)屬無效迈套。

? ? 但也有觀點認為，提前進場施工碱鳞，如若只是受托進行清理現(xiàn)場等輔助性工作的桑李，不屬于實質(zhì)性參與案涉工程施工的情形，不構(gòu)成“先定后招”窿给。比如贵白，（2016）最高法民申3768號民事裁定書認為，就涉案工程而言崩泡，盡管存在大橋公司中標前曾有進場參與施工的情形禁荒，但僅限于受翰佳公司委托清理現(xiàn)場，沒有證據(jù)證明二者就投標價格角撞、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行過談判且影響了中標結(jié)果呛伴；《招標投標法》第59條規(guī)定了不按招投標結(jié)果訂立合同的法律后果勃痴，其中并無合同無效的規(guī)定，綜上热康，翰佳公司關(guān)于中標無效的申請理由不能成立沛申。

? ? 三、應(yīng)當公開招標而違法邀請招標情形下合同效力的認定

? ? 司法實踐中姐军，傾向性觀點認為铁材，《建工合同司法解釋（一）》第1條第1款第（三）項“建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，應(yīng)當依據(jù)民法典第153條第1款的規(guī)定奕锌，認定無效著觉。因此，必須招標的建設(shè)工程歇攻，只在“未招標或者中標無效”情形下固惯，建設(shè)工程施工合同方為無效；應(yīng)當采用公開招標方缴守，違反法律規(guī)定采用邀請招標方式葬毫，是違反行政管理的問題，但并不導(dǎo)致合同無效屡穗。比如贴捡，（2019）最高法民終794號民事判決書認為，《招標投標法》第10條規(guī)定村砂，招標分為公開招標和邀請招標烂斋，兩種招標方式均系合法有效。而案涉招投標發(fā)生于2006年础废，自2012年2月1日起施行的《招投標法實施條例》不適用于本案汛骂。涉案工程采用邀請招標的方式即便與《國家發(fā)展改革委關(guān)于云南省磨黑至思茅公路項目核準的批復(fù)》中要求不相符合，亦是違反行政管理的問題评腺，并不存在違反當時法律法規(guī)的規(guī)定而無效的問題帘瞭。（2019）最高法民終1085號民事判決書認為，案涉《總承包施工補充合同》所涉工程項目屬于必須進行招標的工程項目蒿讥，但招標可以采用公開招標和邀請招標的方式進行蝶念，邀請招標是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。至于《總承包施工補充合同》未經(jīng)備案的問題芋绸，《招標投標法》第12條第3款關(guān)于“依法必須進行招標的項目媒殉，招標人自行辦理招標事宜的，應(yīng)當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案"的規(guī)定摔敛，屬于行政管理性規(guī)定廷蓉，備案的目的是為了保證招投標程序接受監(jiān)管，防止和懲罰違反《招標投標法》的行為马昙，未經(jīng)備案可以由相關(guān)部門給與行政處罰苦酱，但并不影響承發(fā)包雙方通過合法的招投標程序達成的民事合同的效力售貌。

? 四、不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的認定

? ? 《招標投標法》第46條第1款規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)疫萤，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議敢伸〕度模”根據(jù)《招標投標法實施條例》第57條第1款，所謂實質(zhì)性內(nèi)容池颈，應(yīng)指合同的標的尾序、價款、質(zhì)量躯砰、履行期限等主要條款每币。

? ? 1.補充協(xié)議內(nèi)容對中標備案合同的約定確有變更，但究其背景與緣由琢歇，不是通過背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容兰怠，作為不正當競爭的手段損害其他競爭者的利益、破壞競爭秩序李茫，或者串通投標揭保，達到損害國家、社會公共利益和他人利益的目的魄宏，該補充協(xié)議有效

? ? （2019）最高法民終557號民事判決書認為秸侣，雖然補充協(xié)議中約定的“07#地塊一、二標段的合同價款按《建設(shè)工程施工合同》約定的計價依據(jù)總額不再下赋杌ァ味榛；工程進度款支付變更為按照月進度報表80%支付，如泰斗公司不能按約支付予跌，應(yīng)按年18%利率計取所有未支付的工程進度款的利息”等內(nèi)容對中標備案合同的約定確有變更搏色，但究其背景與緣由，是因泰斗公司工程進度款支付不到位匕得、所提供的混凝土不能滿足現(xiàn)場施工進度需要等原因?qū)е鹿こ倘嫱９ぜ逃埽斒氯藶榱吮M快復(fù)工、減少損失汁掠，保障各方權(quán)利而根據(jù)實際情況協(xié)商一致的結(jié)果略吨，而不是背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，通過簽訂“陰陽合同”或者“黑白合同”考阱，作為不正當競爭的手段損害其他競爭者的利益翠忠、破壞競爭秩序，或者串通投標乞榨，達到損害國家秽之、社會公共利益和他人利益的目的当娱，與《招標投標法》及司法解釋相關(guān)規(guī)定并不相沖突】颊ィ《7月29日補充協(xié)議》由一建公司與泰斗公司的法定代表人簽名并加蓋各自單位公章跨细，系當事人真實意思表示，不違反法律河质、行政法規(guī)的強制性規(guī)定冀惭，應(yīng)為有效合同。

? ? 2.從招標文件看掀鹅，固定總價是在固定單價的計價方式基礎(chǔ)上根據(jù)工程量計算得出散休，后雙方據(jù)此簽訂《合同協(xié)議書》，約定本合同為固定總價合同乐尊，并未背離招投標結(jié)果

? ? （2018）最高法民終153號民事判決書認為戚丸，從大地天津分公司制作的招標文件看，固定總價是在固定單價的計價方式基礎(chǔ)上根據(jù)工程量計算得出扔嵌。平煤神馬新疆分公司在投標函表示限府，其理解并同意中標價為固定價，即在投標有效期內(nèi)和合同有效期內(nèi)对人，該價格固定不變谣殊，表明其認可以固定總價進行結(jié)算。后雙方據(jù)此簽訂《合同協(xié)議書》牺弄，約定本合同為固定總價合同姻几，并未背離招投標結(jié)果。雖然案涉投標價势告、中標價蛇捌、合同價并不完全相同，但一方面咱台，投標價格12669.7萬元络拌、中標價格為11900萬元以及合同約定價格11776.24萬元三個價格之間并無特別巨大的懸殊，另一方面回溺，由于合同總價是根據(jù)固定單價計算得出春贸，有關(guān)工程量需要雙方磋商確認，故經(jīng)雙方協(xié)商確定最后價格并無不妥遗遵。因此萍恕，本案固定單價、固定總價的表述以及價格的調(diào)整并不屬于《招標投標法》第46條第1款規(guī)定的招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的情形车要。