?
在建設工程領域决乎，以“掛靠”與“轉包”形式從事建設工程施工已經(jīng)屢見不鮮队询，且二審存在一定形式上的類同，不易區(qū)分构诚。但在法院審理案件中蚌斩，掛靠”與“轉包”的所承擔的法律后果往往不同，故在司法實踐中范嘱，仍需要注意區(qū)分送膳。《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》就兩種情形分別做出認定：
1丑蛤、轉包定義：《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規(guī)定：本辦法所稱轉包叠聋，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務受裹，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為碌补。
2、掛靠定義：《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條規(guī)定：存在下列情形之一的棉饶，屬于掛靠：
（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的厦章；
（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的照藻，資質等級高的借用資質等級低的袜啃，相同資質等級相互借用的；
（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形幸缕，有證據(jù)證明屬于掛靠的囊骤。
但二者從內(nèi)容及形式上晃择，仍有類同，如也物，二者均是承包單位承攬工程后宫屠，不自行施工，而是將全部工程發(fā)包給其他施工單位進行施工滑蚯。其承包范轉均為整體工程浪蹂。如果區(qū)分二者，筆者認為告材，應考慮到轉包人或掛靠人其對于工程參與時間及參與程度坤次。最高人民法院審理的(2019)最高法民申729號案件中，最高院認為：一般而言斥赋，區(qū)分轉包和掛靠主要應從實際施工人（掛靠人）有沒有參與投標和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷缰猴。轉包是承包人承接工程后將工程的權利義務概括轉移給實際施工人，轉包中的實際施工人一般并未參與招投標和訂立總承包合同疤剑，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后滑绒，而掛靠是承包人出借資質給實際施工人，掛靠關系中的掛靠人在投標和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與隘膘，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同疑故。因此，一般而言弯菊，應當根據(jù)投標保證金的繳納主體和資金來源纵势、實際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實際施工人（掛靠人）有沒有與發(fā)包人就合同事宜進行磋商等因素管钳，審查認定屬于掛靠還是轉包钦铁。簡言之，掛靠和轉包的區(qū)別是項目究竟是誰中標取得施工工程的才漆，若承包單位直接中標取得育瓜，取得后再發(fā)包給其他施工單位，則為轉包栽烂，若由掛靠單位以承包單位名義取得該工程，即明招暗定恋脚，則屬于掛靠腺办。
