分包的認(rèn)定

分包焊刹，是指承包人承接建設(shè)工程后，將單位工程或分部恳蹲、分項(xiàng)工程轉(zhuǎn)交給其他單位或個(gè)人施工的行為虐块。分包可分為合法分包和違法分包關(guān)于合法分包，《建筑法》第二十九條第一款規(guī)定:“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位阱缓；但是非凌，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可荆针。施工總承包的敞嗡，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成『奖常《民法典》第七百九十一條第二款前段規(guī)定：“總承包人或者勘察喉悴，設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意玖媚，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成箕肃。”關(guān)于違法分包今魔，根據(jù)《工程發(fā)包和承包違法行為認(rèn)定查處辦法》所作的定義勺像，違法分包是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定障贸，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。

一吟宦、合法分包

承包人將單位工程或分部篮洁、分項(xiàng)工程交給其他單位或個(gè)人實(shí)施，不應(yīng)違反法律殃姓、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定袁波。合法分包應(yīng)當(dāng)符合以下幾個(gè)條件。

(一)分包的范圍

建設(shè)工程分包的范圍限于專業(yè)工程項(xiàng)目和勞務(wù)作業(yè)蜗侈，而且篷牌，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)部分不能分包給他人施工√せ茫《民法典》第七百九十一條第三款后段規(guī)定：“建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成枷颊。”《建筑法》第二十九條第一款后段也有類似規(guī)定：“施工總承包的叫倍，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成偷卧。“因此吆倦，合法分包的范圍只能是建筑工程主體結(jié)構(gòu)以外的專業(yè)工程項(xiàng)目或勞務(wù)作業(yè)听诸，但鋼結(jié)構(gòu)工程主體結(jié)構(gòu)屬于專業(yè)分包序列，可以分包給有相應(yīng)資質(zhì)單位施工蚕泽。

(二)分包的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是有相應(yīng)資質(zhì)的單位

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》（部分失效）將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包晌梨、專業(yè)承包和施工勞務(wù)三個(gè)序列。其中须妻，施工總承包序列設(shè)為12個(gè)類別仔蝌，分為四個(gè)等級(jí)（特級(jí)、一級(jí)荒吏、二級(jí)敛惊、三級(jí)）；專業(yè)承包序列設(shè)為36個(gè)類別绰更，分為三個(gè)等級(jí)（一級(jí)瞧挤、二級(jí)、三級(jí))儡湾；施工勞務(wù)序列不分類別和等級(jí)特恬。專業(yè)承包序列的36個(gè)類別包括：地基基礎(chǔ)工程專業(yè)承包、起重設(shè)備安裝工程專業(yè)承包徐钠、預(yù)拌混凝土專業(yè)承包癌刽、電子與智能化工程專業(yè)承包、消防設(shè)施工程專業(yè)承包、防水防腐保溫工程專業(yè)承包显拜、橋梁工程專業(yè)承包衡奥、隧道工程專業(yè)承包、鋼結(jié)構(gòu)工程專業(yè)承包讼油、模板腳手架專業(yè)承包杰赛、建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包、建筑機(jī)電安裝工程專業(yè)承包矮台、建筑幕墻工程專業(yè)承包等。

具有法人資格的企業(yè)具備滿足標(biāo)準(zhǔn)要求的資產(chǎn)根时，具備滿足標(biāo)準(zhǔn)要求的注冊(cè)建造師及其他注冊(cè)人員瘦赫、工程技術(shù)人員、施工現(xiàn)場(chǎng)管理人員和技術(shù)人員蛤迎，具有滿足標(biāo)準(zhǔn)要求的工程業(yè)績(jī)和必要的技術(shù)裝備等條件后确虱，可申請(qǐng)相應(yīng)的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后替裆，方可實(shí)施與其資質(zhì)相對(duì)應(yīng)的建設(shè)工程施工活動(dòng)校辩。取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)可以承接具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)依法分包的專業(yè)工程或建設(shè)單位依法分包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)對(duì)其承接的專業(yè)工程辆童，一般應(yīng)自行組織施工宜咒，但可將勞務(wù)作業(yè)分包給具備施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)施工。

值得注意的是把鉴，2016年4月故黑，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（以下簡(jiǎn)稱住建部）批準(zhǔn)浙江、安徽庭砍、陜西三省開展建筑勞務(wù)用工制度改革試點(diǎn)取消勞務(wù)資質(zhì)辦理和資質(zhì)準(zhǔn)入场晶。住建部市場(chǎng)司在2017年工作要點(diǎn)中提到，各級(jí)推進(jìn)建筑用工制度改革怠缸，研究取消建筑施工勞務(wù)資質(zhì)诗轻，大力扶持以作業(yè)為主的專業(yè)企業(yè)發(fā)展。各地開始陸續(xù)取消相關(guān)資質(zhì)審批揭北。

（三)承包人分包工程應(yīng)當(dāng)經(jīng)得發(fā)包人同意

《民法典》《建筑法》均規(guī)定承包人將部分工程分包給有相應(yīng)資質(zhì)的單位扳炬，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人同意，或者在建設(shè)工程施工合同中有明確約定罐呼。因此鞠柄，經(jīng)發(fā)包人同意或在建設(shè)工程施工合同中有明確約定是分包合法的前提條件之一。合法分包的情形下嫉柴，受分包人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任厌杜。

二、違法分包

不符合以上三種合法條件的分包即為違法分包『痪。《民法典》第七百九十一條第三款規(guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位瞧壮。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成匙握∨夭郏”《建筑法》第二十九條第三款規(guī)定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包圈纺∏胤蓿”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)違法分包的概念進(jìn)行細(xì)化，該條例第七十八條第二款規(guī)定：“本條例所稱違法分包蛾娶，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的灯谣；（二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可蛔琅，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的胎许；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的罗售」家ぃ”

(一)違法分包的形態(tài)

根據(jù)《工程發(fā)包和承包違法行為認(rèn)定查處辦法》第十二條的規(guī)定，可認(rèn)定對(duì)為違法分包的情形有以下幾種：

1.承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的寨躁。

從事專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包必須是建筑業(yè)企業(yè)穆碎，個(gè)人不具備實(shí)施分包工程的資質(zhì)。因此朽缎，將工程分包給個(gè)人的惨远，屬于違法分包。

2.施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的话肖。

從事專業(yè)工程分包作業(yè)的必須是獲得與專業(yè)工程相對(duì)應(yīng)的專業(yè)承包資質(zhì)的單位北秽，從事勞務(wù)分包的必須是取得勞務(wù)作業(yè)承包資質(zhì)的單位。如接受專業(yè)分包的單位不具專業(yè)承包資質(zhì)最筒，或者其專業(yè)承包資質(zhì)范圍不包括其實(shí)際從事的專業(yè)分包工程的贺氓，如具備消防設(shè)施工程專業(yè)承包資質(zhì)的單位去從事地基基礎(chǔ)工程專業(yè)承包，都屬于違法分包床蜘。承包人或?qū)I(yè)承包人將工程中的勞務(wù)部分分包給未取得勞務(wù)作業(yè)承包資質(zhì)的單位辙培，也屬于違法分包。由于各地陸續(xù)取消建筑施工勞務(wù)資質(zhì)的審批邢锯，因此判斷未取得勞務(wù)作業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)接受勞務(wù)分包是否屬于違法分包時(shí)扬蕊，要注意當(dāng)?shù)厥欠褚讶∠ㄖ┕趧?wù)資質(zhì)的審批。

3.施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的丹擎，鋼結(jié)構(gòu)工程除外尾抑。

《民法典》和《建筑法》明確規(guī)定建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成歇父，因此，總承包單位將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位再愈，即使接受分泡的單位具各相應(yīng)的隨工資減榜苫，仍屬于違法分包◆岢澹《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定垂睬，鋼結(jié)構(gòu)工程屬于專業(yè)承包序列，而且考慮到鋼結(jié)構(gòu)工程的具體情況抗悍，《工程發(fā)包和違法行為認(rèn)定查處辦法》規(guī)定鋼結(jié)構(gòu)主體工程可以進(jìn)行專業(yè)分包驹饺。

4.專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第九條第一款規(guī)定：“專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外缴渊，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可逻淌。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程∨迸”因此，專業(yè)分包工程承包人將專業(yè)承包工程再分包的田柔，屬于違法分包俐巴。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第五條的規(guī)定，具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人硬爆、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同欣舵，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)無效的，人民法院依法不予支持缀磕。根據(jù)該條規(guī)定缘圈，專業(yè)分包工程承包人可以將專業(yè)承包工程中的勞務(wù)作業(yè)部分分包給有資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

5.專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的袜蚕。

這里的“專業(yè)作業(yè)承包人”應(yīng)理解為勞務(wù)作業(yè)承包人糟把。根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第九條第二款的規(guī)定：“勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)牲剃∏卜瑁”勞務(wù)作業(yè)承包人接受勞務(wù)作業(yè)分包后，必須自行完成勞務(wù)作業(yè)凿傅，其將勞務(wù)作業(yè)再分包的缠犀，屬于違法分包。

6.專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外聪舒，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備辨液、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的辛孵。

這里的“專業(yè)作業(yè)承包人”仍指勞務(wù)作業(yè)承包人立莉。勞務(wù)分包關(guān)系中臀蛛，勞務(wù)作業(yè)承包人一般僅從事工程中的勞務(wù)作業(yè)，例外情形下可能提供輔助建筑材料和租賃小型設(shè)備诽里。北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年)第四條規(guī)定：“同時(shí)符合下列情形的，所簽訂的勞務(wù)分包合同有效：(1)勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)丑勤；(2)分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工稳强、砌筑、抹灰间涵、石制作仁热、油漆、鋼筋勾哩、混凝土抗蠢、腳手架、模板思劳、焊接迅矛、水暖、鈑金潜叛、架線)秽褒；(3)承包方式為提供勞務(wù)及小型機(jī)具和輔料。合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機(jī)械威兜、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料销斟、設(shè)備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包椒舵÷煊唬”四川省高級(jí)人民法院民事審判第一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2015年)第七條規(guī)定，勞務(wù)分包是指建設(shè)工程的總承包人或者專業(yè)承包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工笔宿、砌筑犁钟、抹灰、石制作泼橘、油漆、鋼筋侥加、混凝土捧存、腳手架、模板担败、焊接昔穴、水暖、鈑金提前、架線等)發(fā)包給具有相應(yīng)勞務(wù)資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)承包人完成的行為吗货。審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于勞務(wù)分包：(1)勞務(wù)作業(yè)承包人具有勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)狈网；(2)分包內(nèi)容是勞務(wù)作業(yè)而不是工程本身宙搬；(3)勞務(wù)作業(yè)承包人一般僅提供勞務(wù)作業(yè)笨腥，施工技術(shù)、工程主要材料勇垛、大型機(jī)械脖母、設(shè)備等均由總承包人或者專業(yè)承包人負(fù)責(zé)；(4)勞務(wù)費(fèi)用一般是通過工日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行費(fèi)用結(jié)算闲孤，不發(fā)生主要材料谆级、大型機(jī)械、設(shè)備等費(fèi)用的結(jié)算讼积，不收取管理費(fèi)肥照。

因此，勞務(wù)作業(yè)承包人收取的費(fèi)用限于勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用勤众、輔助建筑材料費(fèi)和小型設(shè)備租賃費(fèi)舆绎。如果勞務(wù)作業(yè)承包人在計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用、輔助材料費(fèi)和小型設(shè)備租賃費(fèi)外们颜，還計(jì)取主要建筑材料和大中型施工機(jī)械設(shè)備吕朵、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的，那么勞務(wù)作業(yè)承包人實(shí)質(zhì)上從事的不是勞務(wù)作業(yè)窥突，而是部分工程的承包边锁，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包。

案例10

西安天和建筑芳務(wù)有限公司與陜西中建致遠(yuǎn)實(shí)業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

陜西省高級(jí)人民法院再審審查認(rèn)為：雖然再審申請(qǐng)人依法可將其承包的建設(shè)施工工程中的勞務(wù)向外分包波岛，但因案涉《建筑工程勞務(wù)擴(kuò)大承包合同》及《建筑工程勞務(wù)擴(kuò)大承包合同補(bǔ)充協(xié)議》中約定，承包方式為勞務(wù)擴(kuò)大（包工音半、包周轉(zhuǎn)材料及輔材则拷、包機(jī)械設(shè)備、包質(zhì)量曹鸠、保安全及文明施工等)煌茬；施工范圍及內(nèi)容為：“乙方承包本工程從墊層施工至工程最高點(diǎn)土建施工圖紙范圍內(nèi)全部工程內(nèi)容及設(shè)計(jì)變更內(nèi)容〕固遥”從上述約定看坛善，被申請(qǐng)人承包的工程范圍及內(nèi)容明顯超出被申請(qǐng)人《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》載明的“建筑勞務(wù)分包”經(jīng)營(yíng)范圍，故原審依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款[現(xiàn)為《建設(shè)工程司法解釋(一)》第一條第一款第（一）項(xiàng)]規(guī)定邻眷，認(rèn)定案涉《建筑工程勞務(wù)擴(kuò)大承包合同》及《建筑工程勞務(wù)擴(kuò)大承包合同補(bǔ)充協(xié)議》無效眠屎，于法有據(jù)，再審申請(qǐng)人的該項(xiàng)再審理由依法不能成立肆饶。

7.施工總承包合同中未有約定改衩，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的驯镊。

《工程發(fā)包和承包違法行為認(rèn)定查處辦法》未將該情形規(guī)定為違法分包的范圍葫督，但（房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十四條規(guī)定：“禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包竭鞍。下列行為，屬于違法分包：……（二）施工總承包合同中未有約定橄镜，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可偎快，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的∏⒔海”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款第（二）項(xiàng)也有同樣規(guī)定晒夹。因此，未經(jīng)發(fā)包人同意妖异，建設(shè)工程施工總承包合同在無明確約定的情況下惋戏，總承包人或?qū)I(yè)工程承包人將部分工程分包的，無論受分包人是否具有資質(zhì)他膳，均屬于違法分包响逢。

(二)違法分包的法律后果

與轉(zhuǎn)包的法律后果類似，因違法分包訂立的合同無效棕孙，但違法分包行為不影響建設(shè)工程施工總承包合同和專業(yè)承包（分包）合同的效力舔亭。實(shí)施分包行為的單位或個(gè)人因此取得的非法收入如管理費(fèi)等將被建設(shè)行政主管部門收繳。承包單位違法分包的蟀俊，對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款钦铺；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)肢预；情節(jié)嚴(yán)重的矛洞，吊銷資質(zhì)證書。