前言

關(guān)于勞務(wù)派遣，已有的規(guī)定體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》以及人力資源和社會(huì)保障部2014年施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》。而“業(yè)務(wù)外包”嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并非獨(dú)立存在驱显，它實(shí)際上是脫胎于勞務(wù)派遣的一種，這里的業(yè)務(wù)外包泛指目前市場(chǎng)上存在的業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)外包韧献、崗位外包、人力資源外包爷抓、建筑工程分包等等势决。根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義蓝撇，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的果复，按照本規(guī)定處理”，因此渤昌，在沒(méi)有新的法律法規(guī)政策出臺(tái)對(duì)業(yè)務(wù)外包作界定之前虽抄，我們只能認(rèn)為合法的業(yè)務(wù)外包應(yīng)該是獨(dú)立的一種形式，但這也導(dǎo)致實(shí)踐中勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包常常被混淆独柑。

一迈窟、兩者管理上的異同

勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的相似之處在于，勞動(dòng)者并不為勞動(dòng)合同相對(duì)方的用人單位提供勞動(dòng)忌栅，而是在為名義雇主之外的用工單位干活（根據(jù)勞動(dòng)合同法车酣，勞務(wù)派遣單位是‘用人單位’，接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位為‘用工單位’）索绪；管理權(quán)為不同的單位主體湖员。站在單位角度，都是將非核心的瑞驱、次要的或者輔助性的功能或者替代性的工作崗位上實(shí)施娘摔。在勞務(wù)派遣中，派遣公司即用人單位提供勞動(dòng)者之后唤反，就不再對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行指揮凳寺，也不干預(yù)生產(chǎn)過(guò)程鸭津。用工單位在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)上，對(duì)派遣員工擁有和正式員工一樣完整的管理肠缨、指揮權(quán)力逆趋。用人單位支付給勞務(wù)派遣公司的費(fèi)用精確到人：每個(gè)勞動(dòng)者的工資、社保和人頭費(fèi)（管理費(fèi)）怜瞒。而業(yè)務(wù)外包的管理權(quán)則在外包公司手上父泳，企業(yè)將某項(xiàng)業(yè)務(wù)外包給外包公司后，不再干預(yù)具體的業(yè)務(wù)操作吴汪，由外包公司自行判斷惠窄、自行操作。企業(yè)支付外包公司一筆總的費(fèi)用，至于外包公司派多少勞動(dòng)者，有多大能耐壓力勞動(dòng)力成本畅涂，完全不管。

二脾歇、兩者法律關(guān)系不同

勞務(wù)派遣是勞動(dòng)合同法明確規(guī)定的一種勞動(dòng)用工形式，在勞務(wù)派遣關(guān)系中淘捡，用人單位和用工單位之間存在委托合同關(guān)系藕各，但雙方的權(quán)利義務(wù)均按勞動(dòng)合同法要求載明必要的保護(hù)勞動(dòng)者相關(guān)權(quán)益內(nèi)容。用人單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同焦除，適用勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定激况，包括按月發(fā)放工資、繳納社保以及勞動(dòng)者如果在用工單位發(fā)生工傷膘魄，承擔(dān)工傷賠償?shù)闹饕x務(wù)主體乌逐；被派遣勞動(dòng)者不直接和用工單位簽訂勞動(dòng)合同，但用人單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者创葡。

業(yè)務(wù)外包所涉具體業(yè)務(wù)不同浙踢，涉及法律關(guān)系比較復(fù)雜，根據(jù)外包業(yè)務(wù)的具體內(nèi)容灿渴，適用相關(guān)的法律法規(guī)如民法典洛波、建筑法、會(huì)計(jì)法骚露、律師法等等蹬挤，存在委托服務(wù)合同，承攬荸百、加工闻伶、定制滨攻、施工合同等够话。

三蓝翰、兩者所需資質(zhì)不同

勞務(wù)派遣單位的設(shè)立，必須符合勞動(dòng)合同法規(guī)定的條件：（一）注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬(wàn)元女嘲；（二）有與開(kāi)展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和設(shè)施畜份；（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度欣尼；（四）法律爆雹、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)愕鼓，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門(mén)依法申請(qǐng)行政許可钙态；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記菇晃。未經(jīng)許可册倒，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。因此磺送，勞務(wù)派遣公司必須取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證》驻子。而在業(yè)務(wù)外包關(guān)系中，除特殊行業(yè)需要承包資質(zhì)以外估灿，承包方不需國(guó)家機(jī)關(guān)特別的行政許可崇呵。

四、用工風(fēng)險(xiǎn)及承擔(dān)

在勞務(wù)派遣關(guān)系中馅袁，被派遣勞動(dòng)者的工資域慷、社保、工傷等都由用人單位承擔(dān)司顿，用工單位提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)芒粹、支付被派遣勞動(dòng)者的加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金大溜，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇化漆，除此之外，還可能承擔(dān)民法侵權(quán)責(zé)任钦奋。

根據(jù)《民法典》第一千一百九十一條勞務(wù)派遣期間座云，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任付材；勞務(wù)派遣單位有過(guò)錯(cuò)的朦拖，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

業(yè)務(wù)外包雖然所適用法律與勞務(wù)派遣有所不同厌衔，但基于勞動(dòng)關(guān)系恒定保護(hù)原則以及業(yè)務(wù)外包目前尚無(wú)獨(dú)立法律規(guī)定璧帝，因此業(yè)務(wù)外包也同樣適用民法典第一千一百九十一條的規(guī)定。

除以上幾種不同之處富寿，勞務(wù)派遣合同需要兩年以上睬隶，業(yè)務(wù)外包則無(wú)此強(qiáng)制性規(guī)定

五锣夹、“業(yè)務(wù)外包”在審判實(shí)踐中的認(rèn)定

案例一：用工單位不得借勞務(wù)外包之名行勞務(wù)派遣之實(shí)，選自《江蘇法院2019年度勞動(dòng)爭(zhēng)議十大典型案例（江蘇高院）》（2020年5月1日）

法院認(rèn)為苏潜，南京B公司與蘇州A公司協(xié)議約定的“承包服務(wù)費(fèi)”計(jì)算基礎(chǔ)為勞動(dòng)者每月的工時(shí)而不是工作成果银萍；南京B公司對(duì)黃某直接進(jìn)行工作管理、安排和指揮恤左；黃某的生產(chǎn)資料均由南京B公司提供贴唇；黃某的工作屬于南京B公司業(yè)務(wù)的組成部分；蘇州A公司負(fù)責(zé)招錄黃某并進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系的管理飞袋；南京B公司與蘇州A公司之間并非是“項(xiàng)目外包”戳气，而僅是由蘇州A公司對(duì)該項(xiàng)目派遣一名員工。據(jù)此巧鸭，兩家公司簽訂的雖名為“勞務(wù)外包協(xié)議”物咳，但黃某、南京B公司與蘇州A公司的關(guān)系符合勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者蹄皱，用工單位實(shí)際用工這一勞務(wù)派遣關(guān)系的特征览闰，且蘇州A公司具有勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，遂判決確認(rèn)黃某與蘇州A公司自2018年7月6日起存在勞動(dòng)關(guān)系巷折，與南京B公司自2018年7月6日起存在勞務(wù)派遣用工關(guān)系压鉴。

案例二：框架協(xié)議名為《世界村技術(shù)團(tuán)隊(duì)服務(wù)框架性協(xié)議》，但實(shí)為為勞務(wù)派遣合同糾紛锻拘，并非技術(shù)服務(wù)合同糾紛——南京世界村健康智慧零售有限公司與上海奧率智能科技有限公司技術(shù)服務(wù)合同糾紛案

選自裁判文書(shū)網(wǎng)最高人民法院（2021）最高法知民終1700號(hào)民事裁定書(shū)

最高院針對(duì)框架協(xié)議性質(zhì)做出重新認(rèn)定：首先油吭，框架協(xié)議名稱雖約定服務(wù)項(xiàng)目名稱為“世界村技術(shù)團(tuán)隊(duì)服務(wù)”，但是關(guān)于技術(shù)服務(wù)等具體內(nèi)容署拟，框架協(xié)議并沒(méi)有約定技術(shù)服務(wù)的具體任務(wù)婉宰，僅約定由委托方世界村公司安排奧率公司服務(wù)人員具體工作。其次推穷，根據(jù)框架協(xié)議約定心包，“具體派出人員需經(jīng)過(guò)甲方考察確認(rèn)后派出，如在服務(wù)期間不能滿足甲方工作要求的馒铃，乙方需及時(shí)調(diào)換合格人員”蟹腾，顯然框架協(xié)議約定的奧率公司提供服務(wù)方式為根據(jù)世界村公司的需求向世界村公司派遣相應(yīng)的勞務(wù)人員，而不是根據(jù)特定服務(wù)項(xiàng)目的需要区宇，由奧率公司自行決定派出的相應(yīng)的技術(shù)人員娃殖。第三、關(guān)于服務(wù)費(fèi)议谷，框架協(xié)議中服務(wù)費(fèi)用并非以技術(shù)服務(wù)項(xiàng)目交付為支付條件炉爆，而是依據(jù)奧率公司外派人員具體的考勤狀況與技術(shù)服務(wù)人員級(jí)別進(jìn)行計(jì)算，且框架協(xié)議并沒(méi)有技術(shù)成果驗(yàn)收相關(guān)條款。第四芬首、法律適用根據(jù)框架協(xié)議第四條世界村公司權(quán)利與責(zé)任的約定鲫凶，世界村公司的主要義務(wù)并不包括接收奧率公司的技術(shù)服務(wù)成果，而是保證為奧率公司的技術(shù)服務(wù)人員提供符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》及相關(guān)法律衩辟、法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)條件及工作場(chǎng)所。奧率公司還需保證提供人員的合法用工情況波附，如已依法簽訂勞動(dòng)合同艺晴、繳納社保（含工傷保險(xiǎn)等），并對(duì)上述技術(shù)人員具有管理責(zé)任掸屡。顯然封寞，根據(jù)框架協(xié)議約定的雙方權(quán)利義務(wù)，框架協(xié)議的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)為勞務(wù)派遣合同仅财，據(jù)此本案糾紛性質(zhì)系勞務(wù)派遣合同糾紛狈究。

案例三：保安服務(wù)合同侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

裁判要旨：用工單位與保安直接簽訂勞動(dòng)合同，用人單位并不承擔(dān)保安的勞動(dòng)報(bào)酬盏求，用人單位不承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任抖锥。

案例來(lái)源：（2014）滬二中民一(民)終字第408號(hào)——上海市第二中級(jí)人民法院

原審法院認(rèn)為，在勞務(wù)派遣期間碎罚，因被派遣人員執(zhí)行工作任務(wù)造成他人人身?yè)p害的磅废，由接受勞務(wù)派遣方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，勞務(wù)派遣方有過(guò)錯(cuò)的荆烈，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任拯勉。二審法院認(rèn)為，根據(jù)康德萊公司與吉優(yōu)境公司訂立保安服務(wù)合同以及吉優(yōu)境公司提供的員工手冊(cè)憔购、每周會(huì)議記錄宫峦，可以證明康德萊公司委托吉優(yōu)境公司對(duì)康德萊公司廠區(qū)提供保安服務(wù)，吉優(yōu)境公司享有對(duì)勞動(dòng)者和勞動(dòng)生產(chǎn)的管理權(quán)玫鸟，掌握對(duì)勞動(dòng)及生產(chǎn)過(guò)程的管理控制导绷，直接對(duì)廠區(qū)保安進(jìn)行指揮、監(jiān)督和管理屎飘。而康德萊公司不直接參與廠區(qū)保安的管理诵次，不對(duì)廠區(qū)保安實(shí)施指揮、控制枚碗，也并不直接向勞動(dòng)者發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬逾一。顯然，劉克北肮雨、康德萊公司遵堵、吉優(yōu)境公司三者之間不形成勞務(wù)派遣關(guān)系。劉克北與吉優(yōu)境公司構(gòu)成勞動(dòng)合同關(guān)系，康德萊公司陌宿、吉優(yōu)境公司之間形成服務(wù)合同關(guān)系锡足，而劉克北與康德萊公司不構(gòu)成任何直接的法律關(guān)系。劉克北在工作時(shí)間壳坪、工作崗位舶得，因工作原因與程孝宇發(fā)生糾紛致程孝宇受傷，鑒于劉克北系在履行職務(wù)過(guò)程中致人損害爽蝴，該賠償責(zé)任應(yīng)由用人單位即吉優(yōu)境公司承擔(dān)沐批。

勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，然后向用工單位派出該員工蝎亚，使其在用工單位的工作場(chǎng)所內(nèi)勞動(dòng)九孩，接受用工單位的指揮、監(jiān)督发框，以完成勞動(dòng)力和生產(chǎn)資料的結(jié)合的一種特殊用工方式躺彬。而勞務(wù)外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作梅惯。實(shí)踐中用人單位可以通過(guò)業(yè)務(wù)外包等方式宪拥，降低用工成本，提高工作效率铣减，但法律和審判實(shí)踐均表明不得以“勞務(wù)外包”之名行“勞務(wù)派遣”之實(shí)江解，排除自身法定責(zé)任，侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益徙歼。