預(yù)約過失和締約過失都或是締結(jié)合同過程中形成的責(zé)任抚官，兩者法律基礎(chǔ)和義務(wù)來源各不相同稠肘，但表現(xiàn)形式又具有相似之處。
一镣煮、預(yù)約過失責(zé)任
1.預(yù)約能否構(gòu)成合同全部要件
《民法典》第495條規(guī)定奈搜，當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書悉盆、訂購書、預(yù)訂書等馋吗，構(gòu)成預(yù)約合同焕盟。當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任宏粤。
上述法條構(gòu)成對預(yù)約合同概念的初步理解脚翘，是指當(dāng)事人之間約定在將來某一定時(shí)間或期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)訂立合同的預(yù)先約定，也叫預(yù)備合同或合同預(yù)約绍哎，它也是締約當(dāng)事人之間的一種合意来农，只要意思真實(shí)，不違背法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定崇堰，當(dāng)預(yù)約成立之后沃于，就會(huì)產(chǎn)生預(yù)約的法律效力，該效力是表明雙方當(dāng)事人在將來一定期限內(nèi)訂立本約的意思表示海诲，而將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同叫本約或者本合同繁莹。
預(yù)約是和本約從性質(zhì)上看相互獨(dú)立但又相互關(guān)聯(lián)，盡管預(yù)約是為了訂立本約合同而訂立的特幔，而且是在訂立本約合同的過程中訂立的咨演，但當(dāng)事人已經(jīng)就訂立預(yù)約形成合意并且該合意具有相對獨(dú)立性，因此可以與本約合同相分離蚯斯，作為獨(dú)立的合同類型薄风。
2.預(yù)約合同的表現(xiàn)形式和法律效力
（1）通常生活中常見預(yù)約合同的表現(xiàn)形式是認(rèn)購書饵较、訂購書、預(yù)定書等遭赂，其法律效力來源分為內(nèi)部和外部循诉，內(nèi)部效力源于當(dāng)事人的“合理信賴”，即預(yù)約合同成立后嵌牺，使相對一方有合理理由信賴對方將于約定的日期或期限訂立本約打洼，或?qū)橛喠⒈炯s做一定的準(zhǔn)備龄糊；從外部效力看逆粹，生活中訂立預(yù)約合同的，一般都是交易金額比較大炫惩，或交易內(nèi)容比較重大的事項(xiàng)僻弹，為慎重起見所為，比如當(dāng)下的商品房買賣合同他嚷，不僅金額巨大蹋绽，有些合同還常常與特定的目的有關(guān)，比如戶籍筋蓖、學(xué)籍以及與之相關(guān)聯(lián)的特定落戶時(shí)間等等卸耘，如果不從外部特征考慮其效力，賣房肆意毀約粘咖，將嚴(yán)重?fù)p害賣方的合法權(quán)益蚣抗，違背市場誠信原則。
（2）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條：出賣人通過認(rèn)購瓮下、訂購翰铡、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同讽坏，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理锭魔；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的路呜，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人迷捧。第五條：商品房的認(rèn)購、訂購胀葱、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容党涕，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同巡社。
從中可以看出膛堤，認(rèn)購書（含訂購書、預(yù)定書晌该，意同）不僅從法律上給予外在表現(xiàn)形式的肯定肥荔，還明確規(guī)定了違約的法律后果绿渣，因此，預(yù)約合同具有獨(dú)立的法律地位燕耿，違反預(yù)約合同的要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任中符。
3、預(yù)約與本約的區(qū)別方式
判斷一個(gè)約定是預(yù)約還是本約誉帅，法律的本質(zhì)是探求當(dāng)事人真實(shí)意思表示淀散，但從外在表現(xiàn)上，大致可以從以下幾點(diǎn)區(qū)分：合同基本要素明確蚜锨、合致档插，其他事項(xiàng)規(guī)定明確，已無另行訂立合同必要的亚再，為本約郭膛，而如果意在為將來訂合同履行，如“初步協(xié)議”“意向性協(xié)議”等氛悬，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約则剃。
【案例1】未按認(rèn)購書約定與原告簽訂商品房預(yù)售合同構(gòu)成違約，對原告造成的損失承擔(dān)賠償范圍包括原告利益機(jī)會(huì)的喪失如捅。
案號(hào)：北京市通州區(qū)人民法院（2017）京0112民初28614號(hào)民事判決書
法院認(rèn)定：認(rèn)購書的簽訂系各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示棍现，且未違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效镜遣，中鑫源稱簽訂認(rèn)購書時(shí)預(yù)售許可證已過期己肮，認(rèn)購書應(yīng)屬無效的主張，缺乏法律依據(jù)烈涮，本院對此不予采納∑臃危現(xiàn)中鑫源未按認(rèn)購書約定與原告簽訂商品房預(yù)售合同構(gòu)成違約，應(yīng)對原告因此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任坚洽。關(guān)于損失的具體數(shù)額戈稿，相對于本約而言，違反預(yù)約的行為既是預(yù)約違約行為讶舰，也可以視為是本約之締約過失行為鞍盗，預(yù)約違約的損失在總體上應(yīng)相當(dāng)于本約締約過失責(zé)任范圍，預(yù)約違約損失相當(dāng)于本約的信賴?yán)鎿p失跳昼。原告與中鑫源般甲、華爾行簽訂了認(rèn)購書，并按照認(rèn)購書約定的支付款項(xiàng)的時(shí)間進(jìn)行籌備鹅颊，放棄了與他人訂立同類房屋買賣合同的機(jī)會(huì)敷存，因中鑫源的違約行為，使這種機(jī)會(huì)損失變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)損失堪伍，屬于原告信賴?yán)鎿p失的范圍,本院根據(jù)雙方認(rèn)購書的簽訂情況锚烦、履行情況及違約情況綜合認(rèn)定該損失的具體數(shù)額為10萬元觅闽。
二、締約過失責(zé)任
1.什么情形下屬于“締約”行為
《民法典》第五百條規(guī)定涮俄，當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一蛉拙，造成對方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：
（一）假借訂立合同彻亲，惡意進(jìn)行磋商孕锄；
（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；
（三）有其他違背誠信原則的行為苞尝。
從上述法條中可以看出畸肆，締約過失屬于損害賠償責(zé)任，是指在合同締結(jié)過程中野来，當(dāng)事人因自己的過失致使合同不能成立恼除，對相信該合同為成立的相對人踪旷，基于此項(xiàng)信賴而生的損害應(yīng)負(fù)的損害賠償責(zé)任曼氛。
締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則，是以此為補(bǔ)償締約相對人損害后果的民事責(zé)任方式令野。建立締約過失責(zé)任有助于保護(hù)交易安全舀患，可以規(guī)范人們在締約過程中恪守良性交易行為準(zhǔn)則，禁止商業(yè)欺詐气破，促進(jìn)公平交往聊浅。
2.締約過失的法律責(zé)任
締約過失責(zé)任因?yàn)楸憩F(xiàn)手法以假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商现使。故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況等進(jìn)行低匙，和預(yù)約責(zé)任相比較，屬于主觀上存在惡意和欺詐性質(zhì)碳锈，因此需要承擔(dān)欺詐行為的懲罰性法律后果顽冶。
【案例2】在合同一方出現(xiàn)違約但不至合同目的根本無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，另一方借此將涉案標(biāo)的高價(jià)出售他人的行為售碳，非但不屬于善意守約方强重，而且將以締約過失承擔(dān)違約責(zé)任。
最高人民法院（2021）最高法民申7115號(hào)民事裁定書
關(guān)鍵詞：建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛
案情：園藝公司作為該國有劃撥土地使用權(quán)的出讓人贸人，于2007年8月5日和15日與瑞元公司先后簽訂案涉《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》和《動(dòng)遷補(bǔ)償合同書》间景，約定將案涉153,198平方米國有劃撥土地使用權(quán)以306元/平方米的實(shí)際價(jià)格轉(zhuǎn)讓給瑞元公司，轉(zhuǎn)讓總價(jià)款為4688萬余元艺智。在合同履行過程中倘要，瑞元公司共支付土地轉(zhuǎn)讓款31,918,291元，實(shí)際受讓了32,986.87平方米土地使用權(quán)十拣，并經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理了土地使用權(quán)的出讓手續(xù)封拧；剩余120,211.13平方米土地使用權(quán)召嘶，因園藝公司以均價(jià)不低于1600元/平方米的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給了他人，并經(jīng)政府批準(zhǔn)辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)哮缺。瑞元公司遂提起本案訴訟弄跌，訴請園藝公司返還履行不能部分的土地轉(zhuǎn)讓款并賠償損失。
法院認(rèn)定：瑞元公司雖遲延付款尝苇，但園藝公司并未主張解除案涉土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同铛只，而是在履行上述合同過程中，徑行將該120,211.13平方米土地使用權(quán)高價(jià)轉(zhuǎn)讓給他人糠溜，雙方在簽訂案涉土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之前淳玩，已通過相同方式簽訂過兩個(gè)批次的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，且均已實(shí)際履行完畢非竿。由此可見蜕着，案涉土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行不能的主要過錯(cuò)在于園藝公司為獲取更多的利益違約將土地使用權(quán)另行轉(zhuǎn)讓所致，而非在于瑞元公司遲延付款红柱。據(jù)此承匣，原審認(rèn)定園藝公司應(yīng)就瑞元公司的損失承擔(dān)70%的賠償責(zé)任。
原審判決在認(rèn)定案涉土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的情況下锤悄，將有效合同才應(yīng)支持的可得利益損失錯(cuò)誤記入無效合同的締約過失責(zé)任賠償范圍韧骗，應(yīng)予糾正；但在案涉土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同實(shí)為有效的情況下零聚，園藝公司的賠償范圍應(yīng)以其轉(zhuǎn)賣違約行為所獲取的利益結(jié)合其過錯(cuò)程度加以計(jì)算袍暴。故原審判令園藝公司應(yīng)當(dāng)向瑞元公司承擔(dān)108,887,241.55元（155,553,202.22元×70%）的裁判結(jié)果正確。據(jù)此隶症，雖園藝公司有關(guān)原審判決錯(cuò)誤認(rèn)定締約過失責(zé)任賠償范圍的再審理由成立政模，但鑒于原二審裁判結(jié)果正確，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百零七條第一款規(guī)定之精神蚂会，本院對原二審判決予以維持淋样。
結(jié)語：
由于預(yù)約和締約過失均有保證“本約”有效簽訂的共同目的，二者有許多相似之處颂龙，但二者也存在一定的區(qū)別：
(1)義務(wù)基礎(chǔ)來源不同习蓬。預(yù)約責(zé)任以預(yù)約合同的成立、生效為前提措嵌，是一種違約責(zé)任躲叼；締約過失責(zé)任是違反先合同義務(wù)，而先合同義務(wù)是基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的法定義務(wù)企巢。
(2)責(zé)任形態(tài)不同枫慷。違反預(yù)約合同承擔(dān)違約責(zé)任，締約過失責(zé)任是一種實(shí)際損失賠償。
(3)舉證方式不同或听。違約責(zé)任中守約方無須就違約方是否有過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任探孝，而追究締約過失責(zé)任，應(yīng)舉證證明對方當(dāng)事人在訂立合同過程中存在過錯(cuò)誉裆，自己方的實(shí)際損失（包括可預(yù)期利益的間接損失）顿颅，以及二者之間的聯(lián)系。
