“黑白合同”的效力問題

在建設工程領域，長期以來存在大量的“黑白合同”奠蹬，即發(fā)包人和承包人出于種種原因簽訂兩份或兩份以上的建設工程施工合同朝聋。“白合同”是指承包人中標后囤躁，發(fā)包人與承包人根據(jù)招標文件冀痕、投標文件和中標通知書簽訂的建設工程施工合同；“黑合同”是指發(fā)包人與承包人另行簽訂的與中標合同存在實質性內容不一致的合同狸演⊙陨撸《招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同宵距。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議腊尚。”當事人簽訂“黑白合同”满哪，違反《招標投標法》等法律法規(guī)的規(guī)定婿斥，破壞公開役耕、公平练对、公正的招標投標秩序，使招標投標程序流于形式失去實質意義验毡，而且還會損害建筑業(yè)市場秩序和影響建設工程質量兔跌，應當予以禁止勘高。如何判斷當事人簽訂的是否為“黑白合同”以及如何認定“黑白合同”的效力，是建設工程司法實踐中的難題。

一华望、“黑白合同”的判斷

判斷當事人簽訂的是否為“黑白合同”蕊蝗，可以從以下幾方面入手。

(一)當事人針對同一建設工程項目簽訂有兩份或兩份以上的合同

成立“黑白合同”必須以兩份或兩份以上的合同成立為前提條件赖舟，數(shù)份合同均針對同一建設工程項目蓬戚，其中一份為經(jīng)過招投標程序的中標合同。如果承包人中標后宾抓，發(fā)包人與承包人未簽訂中標合同子漩，則招標文件、投標文件和中標通知書應作為中標合同看待石洗，已如上述幢泼。

(二)中標合同合法有效

“黑白合同”的成立應當以中標及中標合同有效為前提。如中標因串通投標讲衫、騙取中標等原因無效缕棵，中標合同也相應無效。中標合同本身不成立“白合同”涉兽，就不存在“黑白合同”的問題招驴。如中標合同因低于成本價中標而被確認無效，也不存在“黑白合同”的問題枷畏。

案例25

中十治集團有限公司（以下簡稱中十治公司）與寶雞金山電子設備廠(以下簡稱金山廠)建設工程施工合同糾紛案

陜西省高級人民法院二審認為：關于鑒定應以中標備案合同還是以中標之前簽訂的合同為依據(jù)的問題别厘。在司法實踐中，中標備案的合同可稱之為“白合同”矿辽，而另行訂立的與備案合同實質性內容不一致的合同稱之為“黑合同”丹允。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條（現(xiàn)為《建設工程司法解釋（一）》第二條)規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的袋倔，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)雕蔽。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條（現(xiàn)為《建設工程司法解釋（一）》第二條)規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍宾娜、建設工期批狐、工程質量、工程價款等實質性內容前塔，與中標合同不一致嚣艇，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持华弓∈沉悖”上述司法解釋的規(guī)定是為了維護建筑市場公平競爭秩序，防止當事人通過簽訂“黑白合同”作為不正當競爭的手段寂屏，損害國家贰谣、社會公共利益和個人利益娜搂。但在理解適用上述司法解釋時，應特別注意中標合同有效是認定“黑合同”無效的前提吱抚，如果中標合同無效百宇，就不能簡單地以中標合同作為計算工程價款的依據(jù)，而必須根據(jù)當事人的真實意思及實際履行情況等因素判斷適用哪一份合同秘豹。本案中携御，經(jīng)一審法院查明，中十治公司于2012年8月10日經(jīng)金山廠廠內開標程序中標涉案1號住宅樓工程既绕，金山廠于同日向中十治公司發(fā)出中標通知書啄刹。2012年9月底中十冶公司進入工地開始施工。2012年10月20日凄贩，中十冶公司與金山廠簽訂《寶雞金山電子設備廠1#住宅樓建設工程施工承包協(xié)議書》鸵膏。2012年12月，金山廠對涉案工程又對外進行招投標怎炊，中十治公司再次于2013年1月16日中標金山廠1號住宅樓工程，雙方簽訂《建設工程施工合同》廓译。該中標合同因原评肆、被告的行為違反了《招標投標法》的強制性規(guī)定，中標合同應為無效非区。故在中標合同無效前提下瓜挽，綜合考慮雙方真實意思表示及實際履行情況，一審法院以雙方2012年10月20日簽訂的施工合同作為本案結算的參考依據(jù)符合法律規(guī)定征绸。

(三)當事人另行簽訂的合同背離中標合同的實質性內容

根據(jù)《招標投標法》《建設工程司法解釋（一）》的相關規(guī)定久橙，“黑合同”是指與中標合同實質性內容不一致的合同。如何理解實質性內容管怠，是判斷構成“黑白合同”的關鍵淆衷。筆者認為，合同的實質性內容渤弛，應當是指對當事人權利義務影響重大的內容和影響招投標結果的內容祝拯。理解合同的實質性內容，應重點把握以下幾點：

1.建設工程施工合同的實質性內容并不等同于《民法典》規(guī)定的建設工程施工合同的主要內容她肯〖淹罚《民法典》第七百九十五條規(guī)定：“施工合同的內容一般包括工程范圍、建設工期晴氨、中間交工工程的開工和竣工時間康嘉、工程質量、工程造價籽前、技術資料交付時間亭珍、材料和設備供應責任敷钾、撥款和結算、竣工驗收块蚌、質量保修范圍和質量保證期闰非、相互協(xié)作等條款∏头叮”該條規(guī)定中的技術資料交付時間财松、材料和設備供應責任、撥款和結算纱控、相互協(xié)作等內容不構成各個投標人提出的投標文件之間的根本性區(qū)別辆毡，對合同當事人的權利義務影響不大，招標人與投標人另行簽訂的合同與中標合同的此類內容不一致甜害，不會對其他投標人的投標產(chǎn)生重大影響舶掖，也不會導致招標投標程序和結果的不公正，這些內容不屬于合同的實質性內容尔店。

2.實質性內容的范圍眨攘。《建設工程司法解釋（一）》第二條第一款明確建設工程施工合同實質性內容的范圍嚣州，包括工程范圍鲫售、建設工期、工程質量该肴、工程價款等實質性內容情竹。（1)工程范圍。工程范圍不僅僅指建筑物或者構筑物的結構與面積等匀哄，更主要是指是否包括土建秦效、設備安裝、裝飾裝修等涎嚼。不同的工程范圍阱州，對施工人的技術水平和管理水平要求不同，而且施工人投人的設備法梯、人力等也不相同贡耽。工程范圍直接決定施工人獲得利潤的多寡，增加或者減少工程范圍直接影響施工人的利益鹊汛。(2)建設工期蒲赂。建設工期是指承包人完成工程施工任務的期限，指自工程開工之日到工程竣工驗收之日的這段時間刁憋。建設工期是建設工程施工合同的必備條款滥嘴，其對施工成本、建筑質量和違約責任等存在重大影響至耻。發(fā)包人通常希望在保證建設工程質量的情況下若皱，盡量縮短工期镊叁，盡早將工程投人使用以提高經(jīng)濟效益，避免自己對外承擔逾期責任走触。因此晦譬，在中標合同外，發(fā)包人另行與承包人簽訂合同以改變建設工期的情況在實踐中較為多見互广，這對合同當事人的權利義務存在較大影響敛腌，對招標投標程序的公平、公開惫皱、公正性也會造成不利影響像樊。(3)工程價款。工程價款是指發(fā)包人依合同約定應當向承包人支付的工程施工的對價旅敷。工程價款的支付和收取是建設工程施工合同中發(fā)包人的主要義務和承包人的主要權利生棍，對合同當事人的重要性不言而喻。實踐中媳谁，一些承包人為了中標涂滴，在投標時向發(fā)包人承諾以中標價下浮較大比例計算工程價款，并在中標合同外另行簽訂合同對工程價款的下浮進行約定晴音。一些承包人以低價中標氢妈，在履行建設工程施工合同的過程中以各種理由要求增加工程價款或變更工程計價方式。這些都會對合同雙方的權利義務產(chǎn)生實質性影響段多。另外，根據(jù)《建設工程司法解釋（一）》第二條第二款的規(guī)定壮吩，招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)进苍、無償建設住房配套設施、讓利鸭叙、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同觉啊，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的沈贝，人民法院應予支持杠人。變相降低工程價款的合同也屬于“黑合同”。(4)工程質量宋下。建設工程質量關系到人民群眾生命財產(chǎn)安全嗡善，必須嚴格保障。近年來学歧，工程垮塌事故時有發(fā)生罩引，一些住宅項目質量存在缺陷，嚴重影響正常居住使用枝笨，已成為群眾投訴的熱點袁铐，一些建設工程存在重大安全隱患揭蜒。建設工程質量，不僅對合同當事人的權利義務存在較大影響剔桨，還涉及國家財產(chǎn)和人民群眾生命財產(chǎn)安全屉更。一些發(fā)包人在招標時故意提高工程質量標準，待意向的投標人中標后洒缀，另行簽訂合同再降低工程質量標準瑰谜，構成對中標合同實質性內容的背離。(5)其他實質性內容帝洪。除將工程范圍似舵、建設工期、工程質量葱峡、工程價款列為合同實質性內容外砚哗，《建設工程司法解釋（一）》第二條第一款以“等實質性內容”的表述作為兜底。在特定情形下砰奕，可能存在除工程范圍蛛芥、建設工期、工程質量军援、工程價款以外的合同內容仅淑，對合同當事人的權利義務和招標投標程序的公正性產(chǎn)生較大影響，也應作為合同的實質性內容胸哥，具體情形應在個案中予以甄別涯竟。

3.實質性內容變化的程度。對合同實質性內容不一致的判斷空厌，不僅要判斷變更的內容庐船，而且還要從量化的角度把握變更的程度〕案《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第三十一條規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂改變工期筐钟、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協(xié)議赋朦，導致合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發(fā)生較大變化的篓冲，應認定為變更中標合同實質性內容〕韬澹”關于變更程度的量化標準壹将，實踐中并未形成統(tǒng)一的標準。以工程價款毛嫉、工程期限為例瞭恰，有觀點認為實質性內容變更的背離幅度應達到30%以上才構成“黑白合同”，有觀點認為實質性內容變更的背離幅度達到20%以上可以認定為“黑白合同”狱庇，也有觀點認為只要非因客觀原因變更中標合同的實質性內容惊畏，即使幅度再小恶耽，也會構成“黑白合同”。筆者認為颜启，由于各個建設工程項目在工程設計偷俭、工程量、工期缰盏、質量要求等方面千差萬別涌萤，20%工程價款的增減就某個建設工程項目來說對當事人的權利義務影響不大，但對另一個建設工程項目的當事人就可能產(chǎn)生重大影響口猜。因此负溪，個案情形不同，處理也不一樣济炎，無法確定一個統(tǒng)一的標準川抡。對中標合同實質性內容變更程度的把握和判斷，應由人民法院在個案中進行须尚，審判人員應有適度的自由裁量權崖堤。判決的標準是實質性內容變更的程度是否使合同當事人的權利義務發(fā)生較大變化，進而影響招標投標程序的公正性耐床。

案例26

華北建設集團有限公司（以下簡稱華北公司）與成都天府新區(qū)三怡新農(nóng)村投資有限公司建設工程施工合同糾紛案

四川省成都市中級人民法院二審認為：根據(jù)最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第三十一條“招標人和中標人另行簽訂改變工期密幔、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協(xié)議撩轰，導致合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發(fā)生較大變化的胯甩，應認定為變更中標合同實質性內容”的規(guī)定，判斷是否構成實質性內容改變應從“是否影響其他投標人中標”和“是否對招標人與中標人的權利義務產(chǎn)生較大影響”兩方面來進行判斷堪嫂。于本案中偎箫，華北公司并未舉證證明《補充協(xié)議（一）》《補充協(xié)議（二）》《補充協(xié)議（三）》先調低進度款支付后又調增為《建設工程施工合同》約定比例屬于影響其他中標人中標的情形，且進度款支付比例改變并未改變工程價款的計算方式溉苛、支付時間，不宜認定進度款支付比例改變對招標人和中標人的權利義務產(chǎn)生較大影響弄诲。同時愚战，《補充協(xié)議（三）》第二條是假定在2015年3月31日完成竣工驗收或不能完成竣工驗收的情況下，對相應資金利息成本負擔問題進行明確齐遵，而非改變案涉工程竣工時間或工期寂玲，且《補充協(xié)議（三）》第二條屬于雙方約定的資金利息成本負擔方式，而非工程款結算條款梗摇，故不存在變更工期拓哟、變更工程價款的情況。因此伶授，進度款支付比例改變并不構成對《建設工程施工合同》實質性內容變更断序，也不存在變更工期流纹、變更工程價款的情形。

4.對招標文件违诗、投標文件和中標通知書實質性內容的背離也構成“黑白合同”漱凝。投標人中標后，招標人發(fā)出中標通知書诸迟，此時茸炒，招標文件、投標文件和中標通知書已成為約束招標人和中標人的書面合同文件阵苇。雙方應當根據(jù)招標文件壁公、投標文件和中標通知書簽訂中標合同，中標合同應當與上述文件一致绅项，而且招標文件紊册、投標文件和中標通知書為中標合同的組成部分。因此趁怔，發(fā)包人與承包人另行訂立的合同與招標文件湿硝、投標文件和中標通知書不一致，也構成“黑白合同”润努」匦保《建設工程司法解釋（一）》第二十二條規(guī)定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件铺浇、中標通知書載明的工程范圍痢畜、建設工期、工程質量鳍侣、工程價款不一致丁稀，一方當事人請求將招標文件、投標文件倚聚、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的线衫，人民法院應予支持』笳郏”

5.工程非必須招標不影響“黑白合同”的成立授账。實踐中，為保證建設工程項目的廉潔惨驶，杜絕腐敗白热，或應建設行政主管部門的要求，一些發(fā)包人將非必須招標的工程也進行招標粗卜。非必須招標的工程經(jīng)過招標投標程序后屋确，發(fā)包人與中標的承包人另行訂立背離中標合同實質性內容的合同，是否構成“黑白合同”，存在不同觀點攻臀。觀點一認為焕数，發(fā)包人將非必須招標的項目進行招標，承包人中標后茵烈，雙方另行簽訂實質性內容與中標合同不一致的合同百匆，并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定呜投，不構成“黑白合同”加匈。觀點二認為，發(fā)包人將非必須招標的項目進行招標仑荐，招標人雕拼、投標人等招投標程序中的當事人仍應當遵守招標投標相關法律法規(guī)的規(guī)定。發(fā)包人和中標的承包人在中標合同外粘招，訂立與中標合同實質性內容不一致的合同啥寇，仍構成“黑白合同”。筆者認為洒扎，雖然非必須招標工程項目在招標投標程序中靈活性相對較大辑甜，招標人在招標程序中對一些非核心、非關鍵步驟有一定的自主權袍冷，但無論是必須招標的工程還是非必須招標的工程磷醋，只要進行招標投標程序的，就應當適用《招標投標法》等法律法規(guī)的規(guī)定胡诗〉讼撸《招標投標法》第四十六條關于招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議的規(guī)定，并未區(qū)分必須招標的工程和非必須招標的工程煌恢。因此骇陈，非必須招標的工程經(jīng)過招標投標程序，投標人中標后瑰抵，發(fā)包人與承包人另行訂立背離中標合同實質性內容的合同你雌，構成“黑白合同”《矗《建設工程司法解釋（一）》第二十三條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后婿崭，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的习贫，人民法院應予支持逛球，但發(fā)包人與承包人因容觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外千元∩徊”該條規(guī)定的即為非必須招標的工程經(jīng)招標投標程序的情形下“黑白合同"問題的處理。北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年)第十五條規(guī)定：“‘黑白合同’中如何結算工程價款？法律祟身、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程奥务，或者未規(guī)定必須進行招標的建設工程，但依法經(jīng)過招標投標程序并進行了備案袜硫，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的氯葬，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。法律婉陷、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設工程帚称，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當?shù)亟ㄔO行政管理部門進行了備案秽澳，備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一致的闯睹，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律担神、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的楼吃，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款⊥叮”

6.中標合同是否備案不影響“黑白合同”的成立孩锡。2001年6月1日施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》規(guī)定了建設工程中標合同備案制度，該辦法第四十七條第一款后段規(guī)定：“訂立書面合同后7日內亥贸，中標人應當將合同送縣級以上工程所在地的建設行政主管部門備案躬窜。”隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展砌函，建設工程備案制度已無存在的必要斩披。《國務院辦公廳關于開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》（國辦發(fā)〔2018）33號)第三條精簡審批環(huán)節(jié)第（八）項精簡審批事項和條件明確規(guī)定讹俊，取消施工合同備案垦沉、建筑節(jié)能設計審查備案等事項。2018年9月28日公布的住房城鄉(xiāng)建設部《關于修改〈房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法〉的決定》刪去第四十七條第一款中的“訂立書面合同后7日內仍劈，中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案”厕倍。住房城鄉(xiāng)建設部《關于修改有關文件的通知》（建法規(guī)〔2019）3號)第二條規(guī)定：“修改《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步加強建筑市場監(jiān)管工作的意見》（建市〔2011〕86號)，刪除‘（八）推行合同備案制度贩疙。合同雙方要按照有關規(guī)定讹弯，將合同報項目所在地建設主管部門備案。工程項目的規(guī)模標準这溅、使用功能组民、結構形式、基礎處理等方面發(fā)生重大變更的悲靴，合同雙方要及時簽訂變更協(xié)議并報送原備案機關備案臭胜。在解決合同爭議時，應當以備案合同為依據(jù)’∷嗜”建設工程合同備案制度已廢除乱陡。招投標程序中，投標人中標后仪壮，招標人和投標人應當根據(jù)招標文件憨颠、投標文件和中標通知書簽訂中標合同，無須將中標合同備案积锅，中標合同即為“白合同”爽彤，是否備案不影響“白合同”的成立。

二缚陷、“黑白合同”與合同的合法變更

合同的變更淫茵，是指合同成立后，當事人在原合同的基礎上對合同的內容進行修改或者補充蹬跃。合同成立后匙瘪，當事人應當嚴格按照合同的約定履行自己的義務。但是蝶缀，雙方在訂立合同時丹喻，不可能預見合同履行的所有情況，也不可能對所有問題都作出約定翁都。因此碍论，因客觀情況發(fā)生變化或其他原因，雙方當事人可以在協(xié)商一致的情況下變更合同柄慰△⒂疲《民法典》第五百四十三條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同坐搔〔匮校”第五百四十四條規(guī)定：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更概行〈赖玻”根據(jù)上述規(guī)定，變更合同原則上應當經(jīng)得雙方當事人協(xié)商一致凳忙，而且业踏，合同變更的內容必須明確。合同變更包括以下類型：(1)合同標的物的變更涧卵，包括標的物種類的更換勤家、數(shù)量的增減、品質的改變柳恐、規(guī)格的更改等伐脖；(2)合同履行條件的變更桐臊，包括履行期限、履行地點晓殊、履行方式以及結算方式的改變等；(3)合同價金的變更伤提，即合同價款或酬金的增減巫俺，以及利息的變化等；(4)合同所附條件或期限的變更肿男，如所附條件的除去或增加介汹，所附期限的延長或提前等；(5)合同擔保的變更舶沛，如合同擔保的消滅或新設等嘹承；(6)其他內容的變更，如違約金變更如庭、爭議解決條款的變更等叹卷。

建設工程施工合同的履行周期長、工序復雜坪它，在履行過程中更可能出現(xiàn)當事人權利義務的失衡而需要變更合同骤竹。《招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定往毡，投標人中標后蒙揣，招標人與投標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。該條款是對中標合同變更的特別規(guī)定开瞭，經(jīng)招投標程序簽訂的合同應當適用該條款的規(guī)定懒震。因此，中標建設工程施工合同的變更嗤详，不僅要符合《民法典》規(guī)定的合同變更的條件个扰，還需不違反《招標投標法》關于不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議的禁止性規(guī)定。中標建設工程施工合同的以下變更是合法的葱色，不構成“黑白合同”锨匆。

(一)法律、國家標準規(guī)定或中標合同約定可以變更的情形

以工程價款為例冬筒，《建設工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500一2013)9.1.1規(guī)定恐锣，以下事項（但不限于）發(fā)生，發(fā)承包雙方應當按照合同約定調整合同價款：(1)法律法規(guī)變化舞痰；(2)工程變更土榴；(3)項目特征描述不符屯仗；(4)工程量清單缺項脐彩；(5)工程量偏差闹伪；(6)物價變化；(7)暫估價篱昔；(8)計日工；(9)現(xiàn)場簽證劣砍；(10)不可抗力妹田；(11)提前竣工（趕工補償）；(12)誤期賠償撩银；(13)索賠给涕；(14)暫列金額；(15)發(fā)承包雙方約定的其他調整事項额获。建設工程實行工程量清單計價的够庙，發(fā)生以上情形，雙方可按合同約定的程序和標準對工程價款進行變更抄邀。

關于合同約定可以變更的情形耘眨。2017年版示范文本通用條款約定，除專用合同條款另有約定外境肾，合同履行過程中發(fā)生以下情形的剔难，應按照本條約定進行變更：(1)增加或減少合同中任何工作，或追加額外的工作奥喻；（2)取消合同中任何工作钥飞，但轉由他人實施的工作除外；(3)改變合同中任何工作的質量標準或其他特性衫嵌；(4)改變工程的基線读宙、標高、位置和尺寸楔绞；(5)改變工程的時間安排或實施順序结闸。發(fā)包人和監(jiān)理人均可以提出變更。變更指示均通過監(jiān)理人發(fā)出酒朵，監(jiān)理人發(fā)出變更指示前應征得發(fā)包人同意桦锄。承包人收到經(jīng)發(fā)包人簽認的變更指示后，方可實施變更蔫耽。未經(jīng)許可结耀，承包人不得擅自對工程的任何部分進行變更。

案例27

唐山鳳輝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱鳳輝公司）與赤峰建設建筑（集團)有限責任公司（以下簡稱赤峰建設公司）建設工程施工合同糾紛案

最高人民法院二審認為匙铡，關于結算方式如何認定的問題图甜。鳳輝公司主張應按照2007年12月18日的《建設工程施工合同》約定的可調價方式進行結算；赤峰建設公司主張應按照2010年7月10日的《補充協(xié)議書》約定的固定單價方式進行結算鳖眼。上述兩份協(xié)議均為雙方當事人真實意思表示黑毅，內容不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定钦讳，應為合法有效矿瘦，雙方應依約履行枕面。因《補充協(xié)議書》簽訂在后，且對《建設工程施工合同》的約定進行了變更缚去，雙方應按照《補充協(xié)議書》約定的固定單價方式進行結算潮秘。鳳輝公司雖稱《補充協(xié)議書》是迫于政府部門、施工進度易结、工期枕荞、返遷等各種壓力簽訂，但并沒有否認此協(xié)議書的真實性衬衬，也沒有主張撤銷，所以《補充協(xié)議書》對其仍有拘束力改橘∽涛荆《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條（現(xiàn)為《建設工程司法解釋（一）》第二條第一款)關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”之規(guī)定針對的是當事人在中標合同之外另行簽訂建設工程施工合同飞主，以架空中標合同狮惜、規(guī)避中標行為和行政部門監(jiān)管的情形，而《補充協(xié)議書》是在雙方履行《建設工程施工合同》過程中碌识，為了解決因工程多次停工給赤峰建設公司造成的損失而簽訂碾篡，只是變更了結算方式，《建設工程施工合同》其他條款仍然有效筏餐，并且雙方在2012年11月22日的《會議紀要》上對此結算方式再次確認开泽，當?shù)刈〗ň止ぷ魅藛T也在《會議紀要》上簽字認可。因此魁瞪，《補充協(xié)議書》屬于雙方當事人在合同履行過程中經(jīng)協(xié)商一致的合同變更穆律，不屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定的情形。2013年2月1日《補充協(xié)議》約定雙方核算工程量及完成產(chǎn)值导俘，但此后雙方未能按約進行核算峦耘，故鳳輝公司認為該《補充協(xié)議》已將結算方式由“固定單價”再次變更為“可調價方式”，從而主張按可調價方式進行結算的上訴理由不成立旅薄。

(二)不涉及實質性內容的變更

實質性內容的甄別已如上所述辅髓。中標合同中除工程范圍、工程價款少梁、建設工期洛口、工程質量等實質性內容以外的諸如技術資料交付時間、竣工驗收凯沪、質量保證金绍弟、保險、相互協(xié)作著洼、爭議解決等內容不屬于實質性內容樟遣，發(fā)包人與承包人在中標合同外另行訂立的合同而叼，與上述內容不一致的，不構成“黑白合同”豹悬。

案例28

華豐建設股份有限公司（以下簡稱華豐公司）與上海百協(xié)中聞置地發(fā)展有限公司（以下簡稱百協(xié)中聞公司）建設工程施工合同糾紛案

最高人民法院再審審查認為葵陵，關于備案合同的適用問題，經(jīng)查瞻佛，該工程百協(xié)中聞公司原確定由中達建設集團股份有限公司（以下簡稱中達公司）施工脱篙，雙方簽訂了建設工程施工合同、補充合同伤柄，同時還形成了會議紀要绊困。后中達公司、百協(xié)中聞公司與華豐公司簽訂權利義務轉讓協(xié)議适刀，約定由華豐公司承繼中達公司的權利義務進行施工秤朗；同時，百協(xié)中聞公司還通過邀標形式將華豐公司轉為正式的中標方笔喉，雙方于2008年10月6日另行訂立建設工程施工合同并將該合同向有關部門予以備案取视，但約定中達公司原與百協(xié)中聞公司簽訂的建設施工合同及補充協(xié)議繼續(xù)有效，備案合同不作為雙方結算之用常挚。實際履行中作谭，雙方實際上在工程預付款、工程進度款撥付等方面并未按備案合同予以履行奄毡，華豐公司亦未提出異議或進行正常的請款程序折欠，可以視為雙方在實際履行中對備案合同的變更，該種變更并不違背雙方當事人的合意吼过。需要注意的是怨酝，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條（現(xiàn)為《建設工程司法解釋（一）》第二條第一款)之規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”那先，原審認定備案合同有效并不意味著不能在未實質性改變備案合同的情況下對合同履行予以變更农猬；本案有關工程預付款及工程進度款之約定，不屬對備案合同的實質性變更售淡，原審依法適用雙方達成的有關約定認定相關事實斤葱，依法有據(jù)。

(三)對中標合同實質性內容的輕微變更

當事人在中標合同以外另行訂立合同揖闸，對中標合同的工程范圍揍堕、工程價款、建設工期汤纸、工程質量等內容進行輕微變更衩茸，未對當事人的權利義務造成較大影響，也未影響招標投標程序的公正性贮泞，也屬于合法變更楞慈，不構成“黑白合同”幔烛。如中標合同約定建設工程工期為365天，雙方另行簽訂合同將工期縮短15天囊蓝；又如中標合同約定建設工程施工合同價款為1000萬元饿悬，雙方在履行過程中另訂合同約定工程價款減少50萬元。這些變更對當事人權利義務影響不大聚霜，不構成“黑白合同”狡恬。

案例29

四川尚高建設有限公司（以下簡稱尚高公司）與北川羌族自治縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設和住房保障局（以下簡稱北川建設局）建設工程施工合同糾紛案

最高人民法院再審審查認為：關于《建設工程施工合同》是否構成對《比選文件》的實質性變更，案涉工程是否應當以北川縣審計局的審計報告作為工程價款結算依據(jù)的問題蝎宇。本院認為弟劲，對實質性變更的判斷，一方面需要把握變更的內容姥芥，另一方面也需要把握變更的量化程度兔乞。《建設工程施工合同》約定合同價款采用固定綜合單價方式確定撇眯，確實屬于變更《比選文件》確定的固定總價方式的情形报嵌，但本案事實表明虱咧，按照兩種方式得出的案涉工程款差額僅為11萬余元熊榛，沒有達到法律所禁止的“實質性變更”的嚴重程度，也不會導致合同當事人之間權利義務關系的顯失平衡腕巡，故不應認定《建設工程施工合同》構成對《比選文件》的實質性變更玄坦。而結合尚高公司與北川建設局的實際履約行為及北川縣人民政府的相關文件規(guī)定，應當確定以北川縣審計局出具的審計報告作為工程價款結算依據(jù)绘沉。首先煎楣，四川瑞峰工程造價咨詢有限公司系接受北川縣審計局委托而對工程進行造價審核，其工作成果亦是為了北川縣審計局審計之用车伞。尚高公司與北川建設局共同確認《建設工程造價編審確認表》择懂，即是以實際行為對工程造價以北川縣審計局的審計報告為準的認可。其次另玖，根據(jù)《北川羌族自治縣地震災后恢復重建項目審計監(jiān)督辦法》的規(guī)定困曙，《建設工程造價編審確認表》是北川縣審計局對工程進行審計過程中必備的資料，并不具有終局性谦去。最后慷丽，尚高公司在再審申請書中認可其向一審法院提交的2010年12月28日由審計單位出具的“審計證據(jù)匯總記錄”原件及“情況說明”，確系審計使用的中間文件鳄哭，該自認亦可佐證雙方當事人對按照審計結論結算工程價款已經(jīng)達成一致要糊。據(jù)此，二審判決采用審計結論作為工程價款結算的依據(jù)妆丘，并無不當锄俄【志ⅲ基于以上所述，尚高公司再審主張按照四川瑞峰工程造價咨詢有限公司造價審核結論或對涉案工程結算造價進行司法鑒定確定工程欠款數(shù)額珊膜，沒有事實及法律依據(jù)容握。

(四)合同履行過程中因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整等客觀原因進行的變更

2011年《全國民事審判工作會議紀要》第二十三條第二款規(guī)定：“建設工程開工后车柠，發(fā)包方與承包方因設計變更剔氏、建設工程規(guī)劃指標調整等原因，通過補充協(xié)議竹祷、會談紀要谈跛、往來函件、簽證等形式變更工期塑陵、工程價款感憾、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容令花∽栉Γ”浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年)第十五條規(guī)定，如何認定“黑白合同”兼都？認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”嫂沉，主要包括合同中的工程價款、工程質量扮碧、工程期限三部分趟章。對施工過程中，因設計變更慎王、建設工程規(guī)劃指標調整等客觀原因蚓土，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議赖淤、會談紀要蜀漆、往來函件、簽證等洽商紀錄形式咱旱，變更工期确丢、工程價款、工程項目性質的書面文件莽龟，不應認定為《招標投標法》第四十六條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”蠕嫁。設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整以外的客觀原因毯盈，主要包括中標合同簽訂后建設工程原材料剃毒、工程設備的價格以及人工單價的變化超出正常市場價格的漲跌幅度等情形。

三、“黑白合同”的效力認定

《建設工程司法解釋（一）》第二條第一款僅規(guī)定“黑白合同”的情形赘阀，應以“白合同”即中標合同作為確定當事人權利義務和結算工程價款的依據(jù)益缠，但該司法解釋未規(guī)定“黑白合同”的效力。筆者認為基公，《招標投標法》第四十六條第一款后段關于招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議的規(guī)定幅慌，關系到眾多投標人的利益和公平、公開轰豆、公正的招標投標秩序的維護胰伍，涉及公共利益，是為法律的效力性強制性規(guī)定酸休，違反該規(guī)定再行簽訂背離合同實質性內容的其他合同骂租，應當認定無效。筆者的這一觀點可從《建設工程司法解釋（一）》第二條第二款的規(guī)定中得到印證斑司，該款規(guī)定：“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)渗饮、無償建設住房配套設施、讓利宿刮、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同互站，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的僵缺，人民法院應予支持胡桃。”變相降低工程價款的合同谤饭，本質上就是背離中標合同實質性內容的合同标捺，此類合同無效懊纳，其他背離中標合同實質性內容的合同也應當確認無效揉抵。而且，該司法解釋認為變相降低工程價款的合同無效的理由只有一個嗤疯，即該合同背離中標合同實質性內容冤今，由此可以推知，另行訂立的合同背離中標合同實質性內容的茂缚，也沒有理由認定其有效戏罢。值得注意的是，上述法律和司法解釋關于“黑白合同”的規(guī)定脚囊，未區(qū)分必須招標的工程和非必須招標的工程龟糕。因此，非必須招標工程經(jīng)過招投標程序悔耘，當事人再行訂立背離中標合同實質性內容的合同讲岁，也應當認定無效。對同一工程項目簽訂兩份或以上合同的效力，可分為以下不同情形進行判斷缓艳。

(一)必須招標的工程

1.招投標之前發(fā)包人與承包人已訂立建設工程施工合同校摩，中標后雙方又簽訂中標合同的情形。招投標之前雙方訂立的建設工程施工合同阶淘，因違反《招標投標法》及其實施條例關于必須招標工程的強制性規(guī)定衙吩，應確認無效。經(jīng)招標投標程序后溪窒，由該承包人中標坤塞，違反《招標投標法》第五十五條的規(guī)定，即依法必須進行招標的項目澈蚌，招標人違反本法規(guī)定尺锚，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的惜浅，影響中標結果瘫辩，中標無效。中標無效坛悉，雙方簽訂的中標合同當然無效伐厌。因此，在此情形下裸影，發(fā)包人與承包人在招投標程序前簽訂的建設工程施工合同和在中標后簽訂的中標合同挣轨，均因違反法律的強制性規(guī)定而無效。當然轩猩，在招投標程序之前卷扮，發(fā)包人與承包人簽訂合同，但未涉及投標價格均践、投標方案等實質性內容晤锹，也未對上述實質性內容進行談判，不影響中標和中標合同的效力彤委。

2.有效中標后鞭铆，發(fā)包人與承包人依法簽訂中標合同，雙方再行訂立與中標合同實質性內容背離的合同的情形焦影。在此情形下车遂，發(fā)包人通過合法的招投標程序確定承包人中標，雙方據(jù)此簽訂的中標合同合法有效斯辰。發(fā)包人與承包人再行簽訂背離中標合同實質性條款的建設工程施工合同舶担，這是“黑白合同”的典型形式，前面已分析彬呻，“黑合同”應確認無效衣陶。

3.中標無效回梧，發(fā)包人與承包人再行訂立與中標合同實質性內容背離的合同的情形。承包人中標因違反《招標投標法》的相關規(guī)定無效祖搓，根據(jù)《建設工程司法解釋(一)》第一條第一款第（三）項的規(guī)定狱意，發(fā)包人與承包人簽訂的中標合同無效。雙方在招投標程序之后拯欧，再行簽訂的與中標合同實質性內容背離的合同也無效详囤。

（二)非必須招標的工程

1.未確定項目要經(jīng)招投標程序之前，發(fā)包人與承包人已訂立建設工程施工合同镐作，中標后雙方又簽訂中標合同的情形藏姐。此情形中，發(fā)包人與承包人訂立建設工程施工合同時该贾，并未確定工程項目要經(jīng)招投標程序羔杨，而該工程項目并非必須招標的工程項目，因此杨蛋，雙方在招投標之前簽訂的建設工程施工合同兜材，如不存在合同無效的情形，應為合法有效逞力。由于《招標投標法》第五十五條規(guī)定的招標人與投標人就投標價格曙寡、投標方案等實質性內容進行談判影響中標結果導致中標無效是針對必須招標的項目，依反面推論寇荧，非必須招標的項目中標并非無效举庶。因此，判斷發(fā)包人和承包人在中標后簽訂的中標合同是否有效揩抡，是否應適用中標合同確定雙方的權利義務户侥，關鍵在于中標合同是不是雙方當事人真實意思表示。如是峦嗤，則中標合同是對雙方之前簽訂建設工程施工合同的變更蕊唐，中標合同得到實際履行的，應當根據(jù)中標合同確定雙方的權利義務寻仗。如否刃泌，根據(jù)《民法典》第一百四十六條第一款的規(guī)定凡壤，中標合同無效署尤，應當根據(jù)雙方之前簽訂的建設工程施工合同確定權利義務。

2.有效中標后亚侠，發(fā)包人與承包人依法簽訂中標合同曹体，雙方再行訂立與中標合同實質性內容背離的合同的情形，以及中標無效硝烂，發(fā)包人與承包人再行訂立與中標合同實質性內容背離的合同的情形箕别。這兩種情形的處理與必須招標工程的處理相同。

江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》(2018年)第七條規(guī)定，《建設工程司法解釋》第二十一條（現(xiàn)為《建設工程司法解釋(一)》第二條第一款)“黑白合同”的規(guī)則串稀，審判實踐中如何適用除抛？強制招投標的建設工程，經(jīng)過招投標的母截，當事人在招投標之后另行簽訂的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的到忽，備案的中標合同有效，另行簽訂的合同無效清寇，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)喘漏。強制招投標的建設工程，當事人在招投標之前進行了實質性協(xié)商簽訂了建設工程施工合同华烟，后經(jīng)過招投標另行簽訂了一份實質性內容不一致的建設工程施工合同并進行備案的翩迈，前后合同均無效，參照雙方當事人實際履行的合同結算工程價款盔夜。非強制招投標的建設工程负饲，經(jīng)過招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實質性內容不一致的喂链，以雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)绽族。合同履行完畢后當事人達成的結算協(xié)議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結算協(xié)議的效力衩藤。

案例30

威海市增威建筑工程有限公司與威海市嘉利建筑工程服務有限公司建設工程施工合同糾紛案

山東省威海市中級人民法院二審認為：本案爭議焦點為案涉工程是否應當按照固定總價確定施工價款吧慢。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第九條（現(xiàn)為《建設工程司法解釋（一）》第二十三條)規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容赏表，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的检诗，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外瓢剿》昊牛”該司法解釋第十條規(guī)定，“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件间狂、投標文件攻泼、中標通知書載明的工程范圍、建設工期鉴象、工程質量忙菠、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件纺弊、投標文件牛欢、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持”淆游。根據(jù)上述規(guī)定傍睹，涉案工程雖不屬于必須招投標工程隔盛，但雙方當事人自愿履行招投標手續(xù)，并簽訂中標備案合同拾稳，應受有關招投標法律吮炕、法規(guī)的約束。關于施工價款访得，直接發(fā)包通知書中明確載明案涉工程造價為188萬元来屠；備案合同亦明確約定為188萬元，但合同專用條款在施工價款部分又約定：本合同采用(1)震鹉、(2)俱笛、(3)（本條按實際確定)方式確定。從合同內容看传趾，前部明確約定造價為188萬元迎膜，與招投標價格一致，后部在專用條款中雖約定按實際確定浆兰，但該處的實際并未具體指向就是按照定額規(guī)則計算磕仅。即便該合同條款應理解為按照定額進行測算，而根據(jù)上述司法解釋規(guī)定簸呈，在案涉工程招投標后雙方未對施工范圍等進行重大變更情況下榕订，仍應當以招投標時確定的中標價款作為結算依據(jù)。因此蜕便，涉案工程造價應當確定為188萬元劫恒。