問題：

1、未召開董事會飞苇，但由全體董事在決議文件上簽名的菌瘫，是否會影響決議成立蜗顽？

2、董事能否委托第三人出席董事會并行使表決權(quán)?

3雨让、董事能否主張撤銷董事會決議雇盖？

一、未召開董事會栖忠，但由全體董事在決議文件上簽名的崔挖，是否會影響決議成立？

1庵寞、問題：《公司法解釋四》第五條規(guī)定狸相，未召開股東會、董事會的捐川，當事人主張董事會決議不成立的脓鹃，人民法院應(yīng)予支持，但未召開股東會而直接作出決定属拾，并由股東在決定文件上簽名将谊、蓋章的除外。那么渐白，董事會決議能否參考股東會決議的這一規(guī)定？

根據(jù)《公司法解釋四》第五條：股東會或者股東大會逞频、董事會決議存在下列情形之一纯衍，當事人主張決議不成立的，人民法院應(yīng)當予以支持：

（一）公司未召開會議的苗胀，但依據(jù)公司法第三十七條第二款或者公司章程規(guī)定可以不召開股東會或者股東大會而直接作出決定襟诸，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外基协；

（二）會議未對決議事項進行表決的歌亲；

（三）出席會議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公司法或者公司章程規(guī)定的；

（四）會議的表決結(jié)果未達到公司法或者公司章程規(guī)定的通過比例的澜驮；

（五）導致決議不成立的其他情形陷揪。

2、司法實踐觀點：決議的作出應(yīng)以召開會議形式進行議事和表決作為程序要件杂穷，會議議事方式和表決程序悍缠，除公司法另有規(guī)定外，由公司章程規(guī)定耐量。目前《公司法》及《公司法解釋四》只明確可不召開股東會飞蚓，采取書面一致決及全體股東簽名、蓋章方式替代廊蜒。此外趴拧，基于董事是直接參與公司管理溅漾，且董事會是保證董事履職的必要前提，在章程未明確約定可采取書面一致決方式替代董事會前提下添履，未召開董事會情形下形成的董事會決議，不具董事會成立的程序要件缝龄，因此，該決議不成立叔壤。

深圳市遠洋翔瑞機械有限公司、龔倫勇公司決議糾紛民事二審民事判決書炼绘，(2020)粵03民終29528號

本案為公司決議糾紛。遠洋公司主張案涉董事會決議有合法有效的召集程序和表決程序俺亮，是實際召開的董事會會議，不適用《公司法解釋四》第五條有關(guān)決議不成立的規(guī)定脚曾。本院認為遠洋公司的上訴主張不成立，理由如下：

一方面本讥，《中華人民共和國民法總則》第一百三十四條第二款規(guī)定法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的拷沸，該決議行為成立。我國公司法規(guī)定的公司決議包括股東會決議和董事會決議兩種薯演。決議的作出一般要以召開會議的形式進行議事和表決作為程序要件撞芍，會議的議事方式和表決程序，除公司法有規(guī)定的外跨扮，由公司章程規(guī)定序无。《中華人民共和國公司法》第三十七條第二款對于無須召開會議直接作出書面決議的情形作出明確限制好港，只有在有限責任公司股東以書面形式一致表示同意的愉镰，可以不召開股東會會議，直接作出決定钧汹，并由全體股東在決定文件上簽名丈探、蓋章“卫常《公司法解釋四》第五條第一款第(一)項再次明確了可以不召開會議直接作出決議的情形只有“依據(jù)公司法第三十七條第二款或者公司章程規(guī)定可以不召開股東會或者股東大會而直接作出決定碗降，并由全體股東在決定文件上簽名隘竭、蓋章的”的情形。從上述法律和司法解釋可見讼渊，可以不召開會議直接作出書面決議的情形是有明確條件限制的动看，一是僅限于股東會決議，不包括董事會決議爪幻；二是所要決議的事項經(jīng)全體股東以書面形式表示一致同意菱皆，不存在相反意見；三要全體股東在決議文件上簽名挨稿、蓋章仇轻。法律和司法解釋之所以對不召開會議就形成書面決議規(guī)定如此嚴格的條件限制，目的就在于限定要以召開會議的形式進行議事和表決作為做出公司決議的程序要件奶甘，規(guī)范公司的內(nèi)部治理篷店，從而維護公司的最佳利益。按照董事會的職能臭家，董事是公司的高級管理人員疲陕，直接參與公司的經(jīng)營管理，董事會會議是保證董事履職的必要前提钉赁。董事出席會議并在會議充分表達自身意見蹄殃、相互交流討論，不僅能夠行使表決權(quán)你踩，還可以通過在會議上的陳述和討論影響其他董事窃爷，符合董事會合議制機關(guān)的性質(zhì)。遠洋公司公司章程第三十四條規(guī)定：“召開董事會會議姓蜂，應(yīng)當于會議召開二日前以書面方式通知全體董事∫降酰……董事會決議的表決，實行一人一票束莫。到會的董事應(yīng)當超過全體董事人數(shù)的三分之二览绿，并且是在全體董事人數(shù)過半數(shù)同意的前提下穗慕，董事會的決議方為有效逛绵【缶拢”從公司章程的規(guī)定可見寿酌，遠洋公司董事會系以召開會議的形式進行議事和表決醇疼，公司章程并未對董事會決議可采用書面決議的議事方式作出規(guī)定秧荆。遠洋公司以公司章程沒有對董事會會議的議事方式進行規(guī)定壶栋、案涉董事會決議的召集程序和表決程序合法有效為由主張本案不適用《公司法解釋四》第五條第一款的規(guī)定贵试，欠缺事實與法律依據(jù)，本院不予采納豌蟋。綜上梧疲，案涉董事會決議幌氮，不屬于法律和司法解釋可以不召開會議形成決議的情形胁澳，亦不具備“全體一致同意”這一實質(zhì)要件韭畸。

另一方面，開會的本質(zhì)為集體商議随橘、討論机蔗。雖然隨著科技的發(fā)展蜒车，人們可以采用現(xiàn)場、電話沥潭、網(wǎng)絡(luò)等多種形式召開會議钝鸽，但無論采取何種形式都應(yīng)滿足“商議”和“集會”的基本特征庞钢，參會人員在同一時間聚集在一起商議事情并進行表決是會議召開的一個重要標志基括。本案中，遠洋公司三名董事并未在擬定的召開時間2019年4月12日河爹、擬定的會議地點田中精機公司會議室開會咸这；而是早在擬定的會議召開時間之前魔眨，遠洋公司的另兩名董事已經(jīng)在相應(yīng)的會議記錄和決議上簽字，并在此時間之前提交給龔倫勇簽名侄刽。此外唠梨，遠洋公司亦未舉證證明三名董事在擬定召開會議時間之前或之后就擬表決事項進行過集體商議侥啤。因此盖灸，案涉董事會并未召開磺芭。三名董事在會議記錄和董事會決議上的簽字行為僅能反映其各自表決意見，但不能據(jù)此認定已實際召開案涉董事會會議讥裤。遠洋公司以公司三名董事已各自對會議議案發(fā)表意見并在相應(yīng)的會議記錄和決議上簽名為由主張案涉董事會會議已實際召開己英，理由不成立吴旋，本院不予采納。

綜上所述治拿，遠洋公司在未實際召開董事會的情況下形成的董事會決議劫谅，不具備董事會決議成立的程序要件嚷掠。原審認定案涉董事會決議不成立并判令遠洋公司應(yīng)向公司登記機關(guān)辦理相關(guān)變更登記正確，原審判決對此論述詳細充分未檩，本院均予認同冤狡。遠洋公司的上訴理由均不成立悲雳，本院予以駁回香追。原審查明事實清楚，適用法律及實體處理正確晴楔，本院予以維持税弃。

二凑队、董事能否委托第三人出席董事會并行使表決權(quán)?

1、問題：《公司法》第一百一十二條規(guī)定遗增，如董事因故不能出席的做修，可書面委托其他董事代為出席可都。但該規(guī)定為針對股份有限公司的渠牲，且強調(diào)只能委托其他董事代為出席，未明確有限責任公司的董事能否委托他人出席瘫镇。那么铣除，有限責任公司的董事能否參照該規(guī)定委托他人出席董事會尚粘？如果可以，是否僅能書面委托其他董事代為出席郎嫁？

《公司法》第一百一十二條：董事會會議祈噪，應(yīng)由董事本人出席辑鲤；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席弛随，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍撵幽。

董事會應(yīng)當對會議所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當在會議記錄上簽名。

董事應(yīng)當對董事會的決議承擔責任链烈。董事會的決議違反法律强衡、行政法規(guī)或者公司章程码荔、股東大會決議缩搅，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任究飞。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的堂鲤，該董事可以免除責任瘟栖。

2半哟、司法實踐觀點：目前法律對于有限責任公司董事能否委托第三人出席董事會未作出禁止性規(guī)定镜沽，而是交由章程自行約定。如章程未約定的嘴脾，基于“法無禁止即可為”以及“舉重以明輕”原理译打，有限責任公司的董事會出席和議事規(guī)則可參照股份有限公司的規(guī)定奏司。此外樟插，在章程及法律未禁止前提下竿刁，可以委托非董事出席董事會食拜。

陳子生副编、三明眾祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等公司決議糾紛民事二審民事判決書，(2021)閩04民終788號

本院認為呻待，我國《公司法》對于有限責任公司董事會會議的出席和議事規(guī)則沒有作出明確規(guī)定蚕捉，而是規(guī)定由公司章程規(guī)定鱼冀。本案中悠就，眾祥公司章程中沒有關(guān)于董事會會議的出席和議事方式的規(guī)定千绪。我國《公司法》第一百一十一條規(guī)定：董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議梗脾，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過荸型。董事會決議的表決，實行一人一票炸茧。第一百一十二條第一款規(guī)定：董事會會議瑞妇，應(yīng)由董事本人出席；董事因故不能出席梭冠，可以書面委托其他董事代為出席辕狰，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。我國《公司法》第一百一十一條和第一百一十二條均規(guī)定在股份有限公司的設(shè)立和組織機構(gòu)項下控漠。從前述規(guī)定來看蔓倍，股份有限公司董事會的出席，我國《公司法》僅規(guī)定應(yīng)由董事本人出席盐捷，董事因故不能出席偶翅，可以書面委托其他董事代為出席聚谁，并沒有明確禁止或限制董事委托其他董事之外的人員出席形导，以及由此作出的董事會決議一律予以否定性評價朵耕，即不成立、可撤銷或無效爸吮。舉重以明輕形娇，有限責任公司董事會會議的出席和議事規(guī)則可以參照股份有限公司的前述規(guī)定以及對前述規(guī)定的理解癣缅。本案中哄酝，陳子生屡立、邱軍向眾祥公司出具《股東授權(quán)委托書》膨俐，載明陳子生焚刺、邱軍分別委托吳忠泉、邱斌出席眾祥公司召開的所有股東會匾委、董事會氓润，并行使表決權(quán)挨措，由此產(chǎn)生的法律后果均予以認可。吳忠泉斩松、邱斌根據(jù)陳子生、邱軍的委托參加2010年4月17日眾祥公司第三次董事會和2010年5月13日眾祥公司第五次董事會钧椰，并作出決議嫡霞，沒有違反我國《公司法》的有關(guān)規(guī)定诊沪。因此端姚，陳子生提出陳子生、邱軍授權(quán)吳忠泉橄仆、邱斌出席眾祥公司董事會衅斩、行使表決權(quán)您宪，違反我國《公司法》第一百一十一條宪巨、第一百一十二條規(guī)定無效的主張不能成立，不予采納慈格。此外蒜田，眾祥公司股東和董事均為黃維謀冲粤、陳子生茂嗓、邱軍三人，黃維謀對2010年4月17日眾祥公司第三次董事會和2010年5月13日眾祥公司第五次董事會作出的決議效力均無異議锣笨，陳子生認為吳忠泉出席前述兩次董事會并作出的決議不成立，邱軍作為本案第三人經(jīng)一審椭岩、二審法院多次傳票傳喚均未到庭參加訴訟，在案亦無證據(jù)證實邱軍作為眾祥公司董事對委托邱斌出席2010年4月17日眾祥公司第三次董事會和2010年5月13日眾祥公司第五次董事會作出的決議效力在事后提出異議塌计，故陳子生單獨對董事會決議效力提出異議亦不足以推翻眾祥公司董事會決議锌仅。

關(guān)于陳子生主張吳忠泉、邱斌參加的2010年4月17日眾祥公司第三次董事會和2010年5月13日眾祥公司第五次董事會作出的決議不成立符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》規(guī)定的問題伊脓〈模《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》第五條規(guī)定：股東會或者股東大會榄笙、董事會決議存在下列情形之一帆卓，當事人主張決議不成立的剑令，人民法院應(yīng)當予以支持：(一)公司未召開會議的堕扶，但依據(jù)公司法第三十七條第二款或者公司章程規(guī)定可以不召開股東會或者股東大會而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名钾埂、蓋章的除外瞪慧；(二)會議未對決議事項進行表決的；(三)出席會議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公司法或者公司章程規(guī)定的；(四)會議的表決結(jié)果未達到公司法或者公司章程規(guī)定的通過比例的奶是；(五)導致決議不成立的其他情形。如前所述坷随，陳子生类溢、邱軍委托吳忠泉窃躲、邱斌出席眾祥公司董事會沒有違反我國《公司法》的有關(guān)規(guī)定洒琢，不存在出席董事會會議人數(shù)不符合公司法規(guī)定的情形呛踊，故陳子生主張的情形不符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》第五條第三項的規(guī)定赃春，其主張案涉眾祥公司董事會決議不成立的理由不能成立，不予采納锥涕。至于陳子生主張案涉董事會決議內(nèi)容涉及出售眾祥公司價值上億元的房產(chǎn)窿春，眾祥公司董事會召集尺栖、通知存在重大瑕疵的問題。由于董事會的召集程序是否違反法律規(guī)定等屬于決議撤銷事由，并非決議不成立的事由，故眾祥公司董事會召集程序是否存在瑕疵與其主張案涉眾祥公司董事會決議不成立不具有關(guān)聯(lián)性掐松。

三、董事能否主張撤銷董事會決議流济？

1、問題：根據(jù)《公司法》及《公司法解釋四》規(guī)定工腋，撤銷董事會決議之訴的主體應(yīng)當為起訴時具有股東資格的股東，董事并非決議撤銷之訴的適格主體。但其可以為決議無效或決議不成立的主體。

《公司法》第二十二條第二款：股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律淌喻、行政法規(guī)或者公司章程阵赠，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)匕荸，請求人民法院撤銷榛搔。

《公司法解釋四》第一條：公司股東、董事腹泌、監(jiān)事等請求確認股東會或者股東大會凉袱、董事會決議無效或者不成立的侦铜，人民法院應(yīng)當依法予以受理钉稍。

《公司法解釋四》第二條：依據(jù)公司法第二十二條第二款請求撤銷股東會或者股東大會、董事會決議的原告篓叶，應(yīng)當在起訴時具有公司股東資格。

2羞秤、司法裁判觀點：訴請董事會決議撤銷之訴的原告只能為起訴時具有股東資格的股東缸托，董事并非決議撤銷之訴的主體。

劉玉等與鵬起科技發(fā)展股份有限公司公司決議糾紛二審民事裁定書瘾蛋，(2021)京01民終5731號

本院認為，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(四)》第二條規(guī)定：“依據(jù)民法典第八十五條哺哼、公司法第二十二條第二款請求撤銷股東會或者股東大會佩抹、董事會決議的原告取董，應(yīng)當在起訴時具有公司股東資格棍苹。”提起公司決議撤銷之訴的原告應(yīng)當是公司股東茵汰。劉玉并非鵬起公司股東，不具備提出本案訴訟的訴權(quán)蹂午。劉玉主張其基于鵬起公司股東的授權(quán)而獲得訴權(quán)栏豺，并無法律依據(jù)，本院不予支持豆胸。